11日，在杭州召开的2006年全国刑法学术年会上讨论刑法宽严相济刑事政策时，我国著名的刑法专家、中国人民大学法学院教授、博士生导师黄京平大胆提出：对外来民工等弱势群体初犯且轻微的应该在量刑上实行宽容——也就是说要特别强调可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉、可判可不判的不判。无论是通过法律，还是通过事实，来实现它的非犯罪化和轻刑化。(《浙江工人日报》10月12日)
坦白地说，黄京平教授的“可捕可不捕、可诉可不诉、可判可不判”让笔者非常疑惑：什么叫“可捕可不捕、可诉可不诉、可判可不判”呢？法律是公正和严肃的，法律同时又是刚性的，也是非常清晰明确的，不能模棱两可——依法进行量刑和宣判，法律说“可判”即“可判”，法律说“不可判”即“不可判”，何来“可判可不判”？由此可见，在法律的框架内，如此“量刑新论”没有可操作性。
当然，在很多实际案例当中，从现代法律所提倡的法律人性化出发，对某些特殊对象如未成年人，在量刑上会得到法律的“宽大”，接受法律所规定的最低限度的刑罚。但是，农民工所拥有的权利和义务与社会其他人群是对等的，不能因为其生存状态的相对低下，就将之列入刑事政策“宽容”的适用对象中。如果按照这种思路，将会有太多的人群普适于“量刑宽容”，背离了法律人性化的宗旨。
更重要的是，这有违法律面前人人平等的宪法基本原则。刑法第4条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。刑法中说的适用法律一律平等，就是要求追究犯罪的司法机关，对触犯刑律、构成犯罪的任何人，不论其职位多高，也不论其身份如何，有什么特殊的社会背景，都应当依法予以追究，不能因为其身份、地位的不同，而网开一面。俗话说“天子犯法与庶民同罪”，就是这个道理。同样，农民工也没有超越法律的特权——农民工犯法应与“庶民”同罪。
农民工的生存状态是值得关注的，甚至是令人同情和怜悯的。正如黄教授所言，农民工犯罪增多很大程度上是社会制度上的缺陷造成的。比如有的钱被偷后没钱吃饭，有的因为拿不到“血汗钱”，加上这些外来务工人员人生地不熟，无亲无靠，结果为了生计就铤而走险了。然而，社会制度的缺陷是一回事，法律的公正与公平是另外一回事，我们不能以破坏法律公平的代价去“弥补”社会制度缺陷带来的“恶果”。相反，只有最大限度地保持法律的公平，才能进一步通过法律的“刚性干预和引导”，逐步去建立和健全社会制度。
作者：陈一舟
