评论：换个角度看司法

　　文/秋风

　　英美的“法官造法”的法律生成模式，不仅与数百年来英美社会法治秩序和市场秩序的相对稳定深刻关联，而且以“任何权力都须受法律制约”的原则，奠定了宪政制度的基础

　　针对山东准备在全省推广“量刑软件”之举，笔者曾指出，这种力图把法官的个人因素排除在司法过程之外的努力，源于欧洲大陆的法律与政治传统，在那里，思想家和立宪者只准备让法官充当“法律的自动售货机”。笔者想进一步强调说，恰恰是这一点能够解释，为什么近代比较健全的宪政制度没有生成于欧洲大陆，而是起源于英国。

　　近代欧洲出现过一次法典化运动。但欧洲大陆与英美获得法典的方式是不同的：在普鲁士、奥地利，这种统一法典是由启蒙者起草、由开明君主颁布的，法国的统一法典则被拿破仑视为自己对法兰西最伟大的贡献。与欧洲大陆形成鲜明对比的是，在英国，统一法典不是由国王或国会颁布的，而是由法律家“颁布”的！它们就是17世纪初由爱德华·库克爵士出版的十三卷本《判例汇编》及四卷本《英格兰法律大全》，18世纪末，布莱克斯通又出版了他的《英格兰法律释义》。这些巨著被殖民者带到美洲，也成为美国的主要法律渊源。

　　之所以如此，是因为在英美实行的是普通法制度，而普通法制度的支柱是判例法：法官不仅在审理案件，同时也在立法，前一个案件就是后一个类似案件的法律。法律家把以往的判例系统地汇编成册，就是在编纂法典，在相当程度上行使立法机构的职能。因此，法官不是法律的自动售货机，相反，法官，或更广泛地说是包括律师在内的法律人共同体，既是适用法律者，也是“发现”与创造法律者。

　　在这样的司法过程中，最重要的要素就不是法典，而是法官或法律人共同体。法官的权威来自于他的法律知识和经验，来自于他适用法律的技艺——总之，来自于爱德华·库克所说的“司法的技艺理性”。所以，经验就是法官最重要的资本。因此，在英格兰，大法官们都是些老头子。他们审理过很多案件，给很多人判过刑，所以人们普遍相信，他们对法律的理解是比较准确的，做出的判断也比较公正——与此形成对比的是，山东研究量刑软件的基本目的，却是将法官的经验因素排除在司法过程之外，让机械运转的电脑来替代人的经验。

　　人的经验确实是有缺陷的，比如，它很难十分精确，也不可能不受情感影响。因而，如果制度设计不当，法律人共同体就可能滥用自己的权威。比如，就在库克爵士捍卫法律人共同体对于普通法的排他性权威的时候，法律界却比较腐败。

　　但是，这样的司法制度也让英国获得了一种令人羡慕的好处。“法官造法”的法律生成模式，与数百年来英美社会法治秩序和市场秩序之相对稳定有一种极为深刻的关联。较为完善的现代市场制度形成于英国，市场组织、产品的大多数制度创新——包括现代公司制度、各种金融产品、交易制度等——多生成于英美，这一点绝非偶然。法律在保守的同时又具有足够的灵活性，为企业家的创新提供了最宽松的法律环境。

　　不仅如此。这样的法律人共同体还发挥了重大的宪政功能。英格兰特殊的司法制度让法律人共同体成了一个非常特殊的群体。他们在自己的行会——律师公会——中研习法律，自行授予律师资格，国王只能从德高望重者中挑选法官。到了17世纪初，库克爵士终于对国王说：国王不能裁决任何案件，这是普通法法官的职责；没有国会的认可，国王也不能改变普通法中的任何部分；而普通法法官可以宣告国会的法案无效，假如该法案不合乎普遍的理性与正当。

　　他道出了宪政主义的核心理念：任何权力都须受法律制约，不管是国王的执行权力还是国会的立法权力。两个世纪后，美国联邦最高法院首席大法官马歇尔更进一步在“马布里诉麦迪逊案件”中确立了司法审查制度。法官成为宪法的守护者，在审理普通民事、刑事案件的同时，也对权力的各种活动进行审查。

　　这样一个获得信任的法律人共同体给英格兰带来了宪政制度的基础。它证明了一个治理社会的经验性法则：一个社会要使个人自由和权利得到充分保障、权力受到严格约束、限制，就要有一个获得信任、自身也具有广泛权威的法律人共同体。为此，就不能只让法官审理你欠我多少钱、或者他盗走了我的钱包之类的案件；法官也必须把司法权威建立在自己的经验理性之上。他们可能会因此而犯一些错误，但事后人们会发现，这是失之东隅，得之桑榆。