刑法多选题疑难解析(中)

　　●2006年司法考试疑难试题解析（2）

　　□黄晓亮

　　51．已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？

　　Ａ．参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的；Ｂ．参与绑架他人，致使被绑架人死亡的；Ｃ．参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的；Ｄ．参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的。

　　答案为ＣＤ。本题为记忆理解型的试题，考查相对刑事责任年龄的未成年人承担刑事责任的犯罪。根据刑法规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。对这里的犯罪，究竟是指犯罪行为还是犯罪罪名，不管是理论还是实务，都有一定的争论，通说认为是前者，即犯罪行为，且应为故意犯罪行为。Ａ中的“造成”侧重于指过失造成，属于过失犯罪，而Ｂ中的“致使”，含有故意犯罪与过失犯罪的双重意义。相反，Ｃ中拐卖妇女时的强奸行为，是故意犯罪行为，且包括在上述规定中，行为人应负刑事责任；Ｄ中走私时暴力抗拒缉私的行为造成被害人重伤的，转化为故意伤害（重伤）罪，也是故意犯罪行为，包括在上述规定中，行为人也应负刑事责任。所以，本题应选择ＣＤ。

　　52．甲举枪射击乙，但因没有瞄准而击中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？

　　Ａ．甲的行为属于打击错误；Ｂ．甲的行为属于同一犯罪构成内的事实认识错误；Ｃ．甲构成故意杀人（既遂）罪；Ｄ．甲构成故意杀人（未遂）罪与过失致人死亡罪。

　　答案为ＡＢＣ。本题为分析运用型的试题，考查刑法中的事实认识错误。在本题中，甲仅实施了一个行为，即举枪射击杀死被害人，因此，甲只能构成一个犯罪。从这一点即可排除Ｄ。另外，行为人出于犯罪故意而实施枪击行为，行为所符合的是故意杀人罪的犯罪构成，即其行为符合同一个犯罪构成。至于发生的错误，是其打击不精确造成的，结果也没有超出其犯罪构成之外。因此，这种情况属于刑法中的打击错误。

　　53．甲、乙、丙共谋犯罪。某日，三人拦截了丁，对丁使用暴力，然后强行抢走丁的钱包，但钱包内只有少量现金，并有一张银行借记卡。于是甲将丁的借记卡抢走，乙、丙逼迫丁说出密码。丁说出密码后，三人带着丁去附近的自动取款机上取钱。取钱时发现密码不对，三人又对丁进行殴打，丁为避免遭受更严重的伤害，说出了正确的密码，三人取出现金5000元。对甲、乙、丙行为的定性，下列哪些选项是错误的？

　　Ａ．抢劫（未遂）罪与信用卡诈骗罪；Ｂ．抢劫（未遂）罪与盗窃罪；Ｃ．抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪；Ｄ．抢劫（既遂）罪与盗窃罪。

　　答案为ＡＢＣＤ。本题为分析运用型的试题，考查抢劫罪的司法认定。在本题中，甲等三人利用暴力手段从被害人那里当场取得信用卡，而且逼迫其说出正确的密码，然后利用密码取出现金。可见，实施暴力、获取财物紧密相连，而且都发生在被害人均在场的情况下。行为人获取现金，利用的是被害人被迫说出的密码，而非通过破解密码或者冒用签名等手段，这不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。所以，甲等三人的行为符合抢劫罪的犯罪构成，因其已经取得财物，故而抢劫罪既遂成立。ＡＢＣＤ的表述都是错误的。

　　54．下列哪些选项是错误的？

　　Ａ．甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪；Ｂ．甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪；Ｃ．甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪；Ｄ．甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪。

　　答案为ＡＣＤ。本题为分析运用型的试题，考查具体犯罪未遂的判断问题。犯罪未遂的条件有：（1）行为人已经着手实施犯罪；（2）犯罪未得逞；（3）因为意志外的原因。但具体犯罪的犯罪未遂则各不相同。Ａ．抢劫罪的行为是复合型的行为，即侵犯被害人人身和当场获取财物，而行为人虽然携带凶器已经上到车上，但其并未对被害人实施侵害行为，因此，不能认为行为人已经着手，行为还在预备阶段，行为人被抓获使得其成立犯罪预备。Ｂ．行为人已经开始侵犯财物的保管器具，对财物已经造成了威胁，因此认为其已经着手实施盗窃，因其怀疑有人而被动停止行为，犯罪不可能继续实施，所以，成立盗窃罪的犯罪未遂。Ｃ．甲追随被害人，一直没有接触到被害人，其杀害行为也没有实施于被害人，因此只能说其仍在犯罪预备中，其因凶器暴露被抓获就促使其成立犯罪预备。Ｄ．甲捏造虚假事实，写好匿名信寄给检察机关，检察机关也已经立案，这表明其已经着手实施犯罪，且犯罪行为已经实施完毕。诬告陷害罪是行为犯，只要行为实施完毕，司法机关对被害人立案，就标志犯罪的既遂。因此，甲应成立犯罪的既遂。

　　55．下列关于刑期起算的哪些选项是正确的？

　　Ａ．管制、拘役的刑期，从判决执行之日起计算；Ｂ．有期徒刑的刑期，从判决确定之日起计算；Ｃ．死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算；Ｄ．附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释期满之日起计算。

　　答案为ＢＣ。本题为记忆理解型的试题，考查刑期的起算问题。根据刑法典规定，管制、拘役的刑期，从判决执行之日起计算。有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。因此，正确选择是ＡＣ。本题的参考答案有一定的问题。

　　56．下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪？

　　Ａ．甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任；Ｂ．甲对乙进行非法拘禁，在拘禁过程中，因长时间捆绑，致乙呼吸不畅窒息死亡；Ｃ．甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，乙对此十分不满，并偷偷与丙登记结婚，甲获知后对乙进行打骂，逼其离婚。乙、丙不从，遂相约自杀而亡；Ｄ．甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口腐烂，乙因未能及时救治而不幸身亡。

　　答案为ＢＣＤ。本题为记忆理解型的试题，考查过失致人死亡罪的司法认定。刑法典第二百三十三条规定了过失致人死亡罪，但该条还指出，本法另有规定的，依照规定。这些规定表现为：（1）将某些致人死亡的情形规定为独立的犯罪；（2）将某些致人死亡的情形规定为某些犯罪的加重犯情节。因此，对过失致人死亡罪的司法认定时，要注意刑法典第二百三十三条的规定与其他规定的区分。Ａ．防卫过当过失地造成不法侵害人死亡的，不能以防卫过当来认定罪名，因防卫过当并非独立的罪名，只能认定过失致人死亡罪。Ｂ．非法拘禁他人，造成被害人死亡的，根据刑法典第二百三十八条的规定，成立非法拘禁罪的结果加重犯；Ｃ．甲的行为属于暴力干涉婚姻自由罪，但根据刑法典第二百五十七条第二款的规定，致使被害人死亡的，成立该罪的加重犯。Ｄ．甲的行为触犯虐待罪，根据刑法典第二百六十条第二款的规定，虐待行为致使被害人死亡的，成立该罪的加重犯。因此，应该选择ＢＣＤ。

　　57．对下列哪些行为不能认定为强奸罪？

　　Ａ．拐卖妇女的犯罪分子奸淫被拐卖的妇女的；Ｂ．利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的；Ｃ．利用迷信奸淫妇女的；Ｄ．组织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的。

　　答案为ＡＤ。本题为记忆理解型的试题，主要考查对包含强奸情节的刑法条文的记忆。Ａ．根据刑法典第二百四十条的规定，拐卖妇女中强奸该妇女的，成立拐卖妇女罪的加重犯。Ｂ．根据刑法典第二百五十九条第二款的规定，这种情形应该认定为强奸罪。Ｃ．根据刑法典第三百条的规定，利用迷信强奸妇女的，应该认定为强奸罪。Ｄ根据刑法典第三百五十八条的规定，组织卖淫过程中强奸妇女的，成立组织卖淫罪的加重犯。因此，本题应该选择ＡＤ。

　　58．甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？

　　Ａ．乙的行为构成盗窃罪；Ｂ．乙的行为构成侵占罪；Ｃ．乙的行为构成职务侵占罪；Ｄ．乙的行为构成信用卡诈骗罪。

　　答案为ＢＣＤ。本题为分析运用型的试题，考查几种财产犯罪的界限。甲的银行卡尚在取款机中而没有退出，在一定时间内相当于将其现金放在银行的营业场所内，暂时失去占有和保管。乙虽为银行工作人员，但是对甲的借记卡并没有保管的职责或者义务，因此，不可能构成侵占罪或者职务侵占罪。另外，行为人是利用甲账户开放的情况悄悄占有其财产，与信用卡的诈骗行为方式毫无关联，因此，不属于信用卡诈骗罪。实际上，行为人只是在甲财产账户开放的情况下进入窃取财物，所以，本题中，行为人成立盗窃罪。（作者系北京师范大学刑事法律科学研究院法学博士）

　　（注：刑法疑难选择题解析（上）登载于本报9月30日第三版）