关于再次犯罪潜在刑罚反应体系的梳理

　　刑事法关于再次犯罪有一个潜伏式趋严化的刑罚反应逻辑体系：先渐进趋严，后整体趋宽，再有重点地坚持严厉，宽严相济。

　　一、理论基础：累犯制度的法理属性

　　累犯制度是“对前罪刑罚总量及其效果的配套评估体系”，其构成期限，是对前罪

　　二、十个梯度的渐进式趋严化的刑罚反应体系

　　1.潜在从宽模式：判决宣告之前犯有同种数罪。无论是否连续犯，原则上不数罪并罚：(1)个别处罚模式是加重处罚。刑法规定多次实施同一犯罪，刑罚加重的法条有六个，例如第263条规定，多次抢劫的，加重处罚。此种规则形式上从严，实质上从宽：其一，三次以上犯同种罪的加重处罚，未必比先后三次独立宣告刑罚的法定刑之和更重；其二，两次犯罪的情形被排除在加重处罚之外；(2)整体处罚模式是从宽：其一，其他犯罪不存在“从重”或者“加重”的处罚规则；其二，“多次”是指“三次以上”。单纯的两次犯罪不会加重处罚；其三，对两次犯罪行为一般是将其合并为一罪酌情从重，本质上是从宽：两个独立犯罪行为以一罪论，是将最终刑罚限制在某一法定刑幅度之内；以两罪论，两个宣告刑之和可以轻易突破某一法定刑幅度的最高限。

　　2.基本模式：刑罚宣告之前犯有异种数罪的，数罪并罚，但是限制加重规则导致法定刑存在最高期限限制。

　　3.第一次趋严：判决宣告之后刑罚执行完毕之前发现漏罪，依照“先加后减”规则数罪并罚。行为人隐瞒漏罪具有一定的可谴责性，同种数罪不再作为一罪，而是单独作出判决且同种罪并罚，刑罚开始趋严。

　　4.第二次趋严：判决宣告以后刑罚执行完毕以前再犯新罪，依照“先减后加”规则数罪并罚。这一规则是以犯罪人拒绝悔过的严重程度和实现刑罚特殊预防的困难程度为基础的弹性趋严机制：服刑中犯罪人再犯新罪的时间，离刑罚执行完毕的时间越短，证明其拒绝悔过的可能性越高，特殊预防实现的可能性越小，其实际服刑期限就越长。由于行刑期限可能长于20年，刑罚再次趋严。

　　5.第三次趋严：刑罚执行完毕之后发现漏罪的处罚规则。无论是同种还是异种漏罪，均应当依法定罪量刑，两罪的实际刑期是两个宣告刑之和，不存在有利于犯罪人的限制加重规则。刑罚第三次趋严。

　　6.趋严后的全面回落：再次犯罪不构成累犯。前后罪之一是过失犯罪的不是累犯，两罪总和刑期就是实际刑期。此时不设置趋严的刑罚评价机制有其合理性：两罪之一是过失犯罪，罪过在性质上根本不同，缺乏前罪刑罚在量上有所欠缺的判断结论，对后罪可以不给予从重的谴责性评价。这一模式在整体逻辑体系上仍存在缺陷，没有与上一种情况体现出应有的差异性：无论罪过是否一致，再犯新罪反映出的人身危险性比发现漏罪的程度更高。

　　7.第四次趋严：再犯新罪构成累犯。累犯从重处罚是刑罚的再次趋严。此时，刑罚逻辑中有缺失的一环：对于前后罪之一是有期徒刑以下刑罚的故意犯罪，将其排除在累犯评价范畴之外，颇为不妥。特定时间内再次故意犯罪，表明对于犯罪人前罪所评价的刑罚在量上有所欠缺并应予补足，不应当因为前后罪之一的刑罚过轻而否定这一点。

　　8.趋严达到峰顶之后的全面回落：累犯的五年观察期完成，证明前罪评定的刑罚在量上恰当且实现特殊预防。之后再次犯罪与前刑罚没有关联，不可能将累犯观察期限无限制延长。此时，刑罚逻辑上对后罪的评价开始回落，两罪评定的刑罚总量整体有所下降：回复到简单相加的两罪刑罚之和。

　　9.全面回落之下的重点关注：有选择的特殊累犯、再犯制度，即“五年以后”再次犯罪的有选择从重处罚，包括危害国家安全罪累犯和毒品犯罪的再犯。

　　10.补缺性规则：劳动教养制度中的补足。根据《公安机关办理劳动教养案件规定》，对于有强制猥亵、侮辱妇女等犯罪行为，刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的，应当劳动教养。这实际上是对刑法逻辑漏洞的填补：如果后行为不构成犯罪而仅适用治安处罚，此时本质上前罪和后行为相结合，其行为的实际危害性和由此反映出的行为人的人身危险性，极为严重，刑罚却鞭长莫及，无法评价和处罚。此时应当视为前罪刑罚在量上有所欠缺，未能阻止其再次实施危害行为。只是由于后行为尚未构成犯罪，无法将前罪欠缺的刑罚在评价后行为时加以补足。

　　三、基于整体逻辑平衡而对中国刑事立法若干规则的批判

　　1.再犯的无限期从重处罚，缺乏理论根据。1981年《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》规定：“刑满释放后又犯罪的，从重处罚。”此规定已被废除，但应对此加以反思，防止类似规定的重新出现。应当强调，超过五年累犯观察期的，不能根据之后出现的犯罪，来推定前罪的刑罚在量上有所不足，此时，前后罪之间的理论联系已经被割裂。因此，对于极长时间之后出现的再犯，不能从重处罚。否则将会导致犯罪人由于一时之过错，终生处于观察期之中，导致前科的永久存在。

　　2.危害国家安全罪累犯：再犯的本质属性，及其分则化的合理性。危害国家安全罪“累犯”是无限期对后罪从重处罚，与累犯的立法初衷相违背，本质上不是累犯而只是一种再犯。应当将其从刑法总则中移至分则第1章中：其一，更能反映其再犯的本质特征，强调此类犯罪基于其严重的社会危害性，应当无限期从重处罚，不属于有限期从重处罚的累犯；其二，有利于刑法典整体逻辑体系的协调。既然毒品再犯规定于第六章第七节之中，那么危害国家安全罪再犯，移入分则第一章中更能体现其法典的归属性，也为将来可能出现其他的再犯类型，例如恐怖活动犯罪的再犯，提供相同模式的应有归属去处。

　　3.《监狱法》与刑法典固有逻辑的内在冲突。《监狱法》第五十九条规定：“罪犯在服刑期间故意犯罪的，依法从重处罚。”这与上述刑罚阶梯剧烈冲突，严重干扰其上下衔接：“先减后加”的数罪并罚方式已经实际延长了实际行刑期限，对于犯罪人的不遵守监规的再犯新罪行为做出了额外的否定性评价。如果此时先对新罪加以“从重处罚”，然后再适用“先减后加”规则，是对同一行为的两次否定性评价，且是两次过重的否定性评价，极不合理也极不可取。