性贿赂入罪难在自由裁量权控制

　　■志灵

　　近日，黑龙江省人民检察院检察长姜伟撰文称，为与《联合国反腐败公约》对接，受贿罪应从两方面进行修改，其一就是修改贿赂犯罪中贿赂内容的界定。因为，该公约中“贿赂”的内容被明文规定为“不正当好处”，我国刑法则将“贿赂”的内容直接限定为“财物”。这就意味着，性贿赂入罪将再度成为关注的焦点。(《检察日报》10月25日)

　　性贿赂入罪的提议赢得了舆论的一片叫好，但却不被法学界所认同。因为，这至少涉及到个人隐私、性道德等本属私领域的问题，搞不好会模糊国家法律和私人生活的界限，沦为一种善意的恶。从法理上讲，任何法律都应该努力让其和道德有一个相对明确的分野，过多地将道德问题纳入法律调整的范畴，会导致法律作用的滥用。两个成年男女之间的婚外性行为，仅仅关乎道德而无关法律。而在这一点上，手握公权力的公职人员也应当“法律面前人人平等”。

　　真正能让这种婚外性行为从生活作风转变成法律上的罪刑问题，前提只有一个，就是性交易也能是利益客体，并且当事人有以此谋求公职人员不当行为的主观意图。正如我们很容易把社会中的利益区分为财产利益和精神利益一样，性交易成为官员获取的精神利益之一种并无太大的理论障碍。但关键之处在于，谋求不当利益的主观意图如何来论证，毕竟，在认定犯罪时法律需要疑罪从无。

　　正如虽然很多时候不能将道德和法律划分得泾渭分明，但法律依然还是要“知其不可为而为之”一样，性贿赂罪也同样如此，其最大的难点不在于是否能够入罪，而是如何认定罪与非罪之间的界限，这很大程度上只有而且必须依赖于审理案件的法官的自由裁量权。也只有经过具体情况具体分析之后，法律才有必要将原本仅仅是生活问题的问题上升到需要以犯罪来打击的“丑恶现象”。

　　我不想从理论上探讨司法是否应当有这样的自由裁量权，我更关心的是能否公正地运用自由裁量权。如果司法无力在自由裁量权的行使上赢得客观公正的名头，那么立法在将这种认定罪与非罪的权力“下放”给司法裁判时就要慎之又慎。毕竟，自由裁量运用得不当必然带来司法腐败。

　　任何法治建构，都是一种利害权衡的结果。性贿赂不入罪，至少是一个两害相权取其轻的选择。只有当我们的司法制度能够完善到可以有效控制司法腐败时，性贿赂入罪才不会是一个伪问题。更何况，在目前的前提下，对于公职人员的“疑似性受贿”，还有行政、党纪上的相应规制，而这在很多时候不受司法中“自由裁量”的困扰。