农民工维权路上还要劈开几座山

　　“禁止个人承接劳务作业。”出现在11月1日起施行的《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中的这一规定，意味着建筑市场上长期存在的“包工头”将被清退出武汉市。

　　武汉此举并非首创。早在去年8月，建设部就发布了《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，计划建立劳务分包制度发展建筑劳务企业机制，从根本上解决

　　业内人士分析认为，“包工头”所以引人关注，是因为他们不规范生存所带来的危害。

　　搅乱劳动关系 增加维权难度

　　据了解，在北京市农民工法律援助工作站(下称援助站)援助过的1068名农民工中，有929人是跟随包工头干活的，所占比例为87%；而在从事建筑工程的976名农民工中，905人是跟随包工头干活的，这一比例占建筑工程从业农民工的92.7%。

　　10月30日，得到过援助站帮助的郭增光向记者讲述了他的经历。

　　郭增光记得，2001年10月，有人到河北老家找他，问愿不愿意去北京干工程，他想都没想就答应了。随后，他和老乡，共六十多人来到北京宏大英龙纸业公司的宏大纸库工程(下简称宏大公司)工地。直接给他们派工的“包工头”叫曲文波。他说，当时是想能和姓曲的签个什么合同的，这样以后要有麻烦也好证明。可曲文波没答应。

　　在工地上没日没夜的干了一个月，工程完工了，老郭要回老家了，但包工头曲文波不给他们开工钱。六十多人一个月的工资，总共有三万多元呢。

　　郭增光说，为了讨回这三万多元工资，他和老乡好几个人先后来过北京三十多次，都没有结果。有一次，他追到曲文波的新工地要工钱，还遭到了殴打，衣服也被撕破了。

　　2003年12月12日，郭增光向大兴区劳动局举报，后该局出具“告知书”，认为郭增光等68名民工和曲文波、发包方张秀英之间系个人雇佣关系，不属劳动法调整范围。而郭增光等人则认为他们与用人单位并不是私人之间的雇佣关系。因此将大兴劳动局告上法庭，要求对方履行职责，让曲文波给付工钱。郭增光起诉大兴劳动局行政不作为两审都败诉了。

　　去年5月份，工作站的律师代理郭增光起诉发包方宏大公司和“包工头”曲文波。宏大公司负责人说，这事跟他们没有关系，曲文波是承接了他们的工程，可完工后，他们就将工程款如数结算给曲文波了，他们成为被告很冤。最后，法院判决由曲文波给他们工钱。而曲文波东躲西藏的，判决下来后，一直找不到人。最近，在得知曲文波在大兴买有一块地皮后，他们赶紧向法院申请了强制执行。

　　“‘包工头’的存在使农民工维权途径变得更加曲折。”援助站负责人佟丽华说，农民工本来是应该与用人单位直接签订劳动合同的，但是由于“包工头”的存在，往往是农民工直接跟“包工头”干活，也就是说农民工没有和用人单位建立直接的联系，也就不可能与用人单位签订劳动合同，发生劳动争议后，一旦包工头逃跑或者不愿作证，农民工很难证明其与用人单位存在劳动关系。用人单位也拒绝向农民工支付工资。农民工不得不花费大量的时间去收集证据来证明他们与用人单位之间的劳动关系。尤其是当农民工的手中只有“包工头”的欠条，而无法证明与用人单位存在联系时，他们被拖欠的工资就很难讨到；如果农民工跟随“包工头”在多个不同的工地打工，劳动关系更难确认。农民工向劳动部门举报或申诉时，工作人员认为农民工与“包工头”之间是雇佣关系非劳动关系而不予受理；到法院起诉时，某些法官会认为农民工与“包工头”之间是劳务关系，判令“包工头”来支付农民工工资，难以切实维护农民工的权利。

　　为了规避建设部提出的在3年内全面禁止“包工头”承揽工程、将农民工全部纳入劳务公司的规定，目前，“包工头”挂靠在有资质的劳务公司名下的日益增多。“如果在挂靠的情况下发生被拖欠工资等纠纷后，会因为多次、混乱的承包转包关系而使农民工讨薪更加困难。”佟丽华说。

　　法律地位不明 功过是非不清

　　目前，我国劳动力市场还处在发育初期，市场管理不健全，便出现了包工头这一特有的阶层。这些人一定程度上沟通了农民工与用人单位之间的信息，拓宽了农民工就业渠道、降低了农民工找工作成本。

　　多年从事建筑和房地产律师事务的山西成诚律师事务所律师郝晓明对“包工头”相关法律事务颇有研究，他说，没有一个个“包工头”组织的农民工劳务队伍的加入，劳务分包企业是不可能在短期内集中发展壮大起来的，但是，在法律上却没有给予“包工头”合法的地位，而“包工头”事实上是劳务分包、劳务输出链条上的一个重要环节，并且这个环节是绕不过去的。

　　许多农民工告诉记者，没有“包工头”他们找不到活干，可“包工头”也给他们带来了无尽的烦恼。

　　法院判决“包工头”安某承担农民工工资共计186369元，但是由于他承包工程失败，根本没有能力拿出这笔钱，造成41名农民工的工资不可能执行。专家认为，这是因为“包工头”是没有承包资质的个人，没有多少抗风险能力，一旦发生伤亡事故或工程亏损，根本支付不了农民工的工资。

　　除此之外，由于“包工头”与建筑单位存在直接的分包关系，所以工程结束后，用人单位往往将包含农民工工资的工程款直接支付给包工头个人，部分“包工头”拿到钱后，不给农民工开工资，甚至携款逃跑。还有的“包工头”承包工程后得不到自己的利润，反而会利用为农民工讨要工资的名义，指使农民工以爬广告牌等扰乱社会治安的方式来恶意讨薪，农民工不仅得不到工资，反而会因为违法行为而受到处罚。

　　据了解，在今年援助站已经办结的629个案件中，通过律师调解、仲裁和判决确定的数额有573万余元，农民工切实拿到手的只有381万余元。

　　佟丽华说，在一些法院判令由“包工头”承担支付农民工工资责任的案子中，因“包工头”在北京无固定住所、也无可执行财产，如果到其老家执行，不光花费巨大，能否执行也是个问题，农民工只不过是拿到了一张无法执行的胜诉判决。有些用人单位是在外地注册在北京承包工程施工，农民工与其发生纠纷后，执行其财产就牵涉到异地执行的问题。虽然农民工在诉讼前和诉讼中可以提出财产保全，但按照目前的操作，一般都要求提供担保，这对农民工而言是不现实的。

　　短期难以取缔 需要加以规范

　　郝晓明说，在农民工转移就业体制尚未建立健全、农民工的农民身份没有彻底改变为市民身份之前，“包工头”对农民工的就业、召集、组织、管理、控制作用和对用工企业介绍、组织农村劳动力、提供所需具有职业技能的劳动力的特殊作用，就不可能在短期内消失。

　　在这种情况下，怎样规范“包工头”的行为呢？

　　佟丽华建议，一方面需要加强建筑行业的规范管理，另一方面也要拓宽农民工的就业渠道。

　　同时，建立免费的公共职业介绍机构，取缔“包工头”。“单独以个人名义承包工程的和挂靠在建筑公司名下由个人操作的‘包工头’都要取缔。”

　　郝晓明则建议，在劳务分包企业的功能尚不完善和农民工没有脱离土地的条件下，应该赋予“包工头”以合法的身份和法律地位及类似经纪人的资格，作为一个过渡性的管理制度。对具备资格的“包工头”进行注册登记，作为劳务分包企业的劳务来源之一，对“包工头”又要有一定的约束，如对其收费规定一定的标准。

　　变农民工维权为政府维权

　　“包工头”的不规范操作，在某种程度上给农民工维权设置了障碍，但是，“包工头”并不是农民工维权困难的惟一原因。

　　现状：劳动合同签订率极低 对策：规定有操作性的惩罚

　　“规范劳动力市场上的雇佣关系，劳资双方要签订正规、有效的合同，政府部门要经常抽查监督，如果发现农民工没有签合同的，要对其所在的企业或者负责人严惩。”10月27日，国家统计局服务业调查中心公布了他们刚刚进行的农民工生活质量专项调查结果后，有针对性地提出了这一建议。

　　国家统计局对29425名农民工进行调查后发现，被克扣过报酬的有5394人，占被调查农民工总数的两成，而在这些人中，与雇主签订劳动合同的，简直是凤毛麟角。

　　佟丽华向记者提供了另一组数据：

　　援助站从2005年9月8日成立以来，共办理群体性案件44件，这些群体性案件中，只有一个案件中的劳动者签订了劳动合同，该案件涉及22人，其余的43个案件、1090人都没有签订劳动合同。而这22个人的案件中，也并不是用人单位与劳动者签订的劳动合同，而是用人单位要求劳动者与派遣公司签订的劳动合同。严格来说，没有一个用人单位与劳动者签订劳动合同。没有劳动合同，农民工与用人单位之间的劳动关系难以认定。

　　佟丽华认为，对于用人单位不与农民工签订劳动合同的情况，应在立法中作出明确的有可操作性的惩罚措施。

　　现状：维权成本高于违法成本 对策：应明确由用人单位支付

　　农民工郭某为要被拖欠的一千余元工资，他先后从河北老家到北京找过用人单位二十多次，找过劳动监察大队14次，区法院11次，市中院3次，还找过十几个部门。从老家到北京，一次光交通费就是70元。讨薪3年来，直接支出的交通费、住宿费、餐饮费、复印费、电话费、诉讼费共4700多元。

　　佟丽华对记者说，出现这种情况的一个重要原因就是这些费用最终得由农民工自己掏腰包。以交通费为例，在援助站援助的欠薪案件中，只有一名农民工的交通费用得到了法院的支持。维权费用得不到支持，维权结果不理想，导致外地农民工最后无奈选择了放弃维权，这不是他们不懂得自己的权利，而是现行制度的漏洞让他们无法实现自己的权利。

　　除了农民工本人以及社会为此付出的成本，处理案件的政府部门和法院等也付出了相当的成本。目前，这些成本主要由农民工、政府和社会来承担。拖欠工资的用人单位却不必承担任何费用，即使败诉了，也不过是承担其原本就应当支付的工资。这种状况使拖欠无成本。

　　佟丽华认为，要加大解决拖欠工资的力度，对于发生群体性(按照5人以上为标准，包括5人)被拖欠工资的，应当在责令其支付完农民工工资和经济补偿金后，对农民工在维权过程中所支出的各项花费，以及社会和政府部门付出的成本，应当在相关规定中明确由用人单位来支付，这样才能公平的保护劳动者，并对用人单位起到威慑作用。

　　现状：劳动监察未充分发挥作用 对策：处罚责任人变被动为主动

　　“为了讨回被拖欠的工资，我曾经向8个部门求助过，但却没有一个部门伸出援助之手。”让农民工魏某最为伤心的是，他到劳动部门求助，劳动部门在未过处罚时效且证据确凿的情况下，非但未对用人单位进行处罚，反而要求魏某撤回投诉。

　　来自北京市农民工法律援助工作站的数据表明：在他们提供援助的1049件案件中，经过劳动监察部门将工资讨回来的只有17件，只占到总数的1.6%。

　　记者发现，劳动监察人员常常以劳动者没有劳动合同，或者以劳动者是和包工头之间的雇佣关系等为由，将农民工拒之门外，而且在很多情况下并不出具拒绝受理的书面答复，这使得农民工无法追究其不作为的责任，申请仲裁或起诉时，也无法证明自己超过时效具有正当理由。

　　劳动监察往往是劳动者权利被侵害后最先求助的部门，也是能够最快解决纠纷的部门。与司法救济相比，劳动监察解决纠纷一般只需要60个工作日，时间短、效率高。

　　一位权威法律专家指出，劳动监察无法发挥应有的作用，一个重要原因是监察人员的数量不足。在北京市，某些区的外来农民工能达到上百万人，但劳动监察人员不过二三十人，不足以对用人单位违反劳动法的行为进行查处，对农民工的投诉迅速处理。

　　而某些劳动监察人员没有尽职更是劳动监察无法发挥其应有的作用的重要原因。援助站的一位律师告诉记者，在他援助过的一起工伤案件中，劳动部门的工作人员竟要求这名农民工，把工伤发生经过以WORD文档形式存入软盘交给他。“这说明这些工作人员缺乏起码的执政为民的素质。”

　　佟丽华建议，要将劳动监察变成强有力的、维护劳动秩序的“劳动警察”，就要对不依法履行职责的监察人员进行处罚，使监察不再是现在被动受理案件的状态，变成主动执法、及时执法，使农民工维权变为政府维权。

　　工伤维权有没有近路可走

　　劳动和社会保障部10月26日透露，截至9月底，全国参加工伤保险的农民工人数达到2244.78万人，比上年底增加992.95万人，增长79.3%。

　　相对于已经达到2亿、每年仍以600万至800万速度增加的农民工来说，参保人数远没有达到乐观的地步。工伤保险的覆盖率低，导致农民工在发生工伤事故后权利难保障。

　　简化程序降低维权成本

　　10月31日，一个几乎经历了讨要伤残费所有程序的农民工温振其，愤怒中夹着无奈，向记者讲述了自己的遭遇：

　　这个从河北邢台的一个小县走进北京的汉子，只在京郊一个叫韩家川的村庄的啤酒屋当了几个月的门卫后，就莫名其妙地被同事砍残了左臂。

　　事后他被送进过两家医院，住了没几天，老板就不肯再往医院送钱了，他只好出院。回到啤酒屋，在工友的提醒下，他去海淀区劳动局要求做工伤鉴定。

　　去了那儿，他才知道，依照法律规定，工伤鉴定必须得存在劳动关系，才给做，可他和啤酒屋老板之间从没签过劳动合同。走投无路，他找到援助站。在律师的帮助下，他拿到了证实自己在啤酒屋打工的证据，这才向海淀区人民法院提起诉讼，请求法院认定他和啤酒屋之间存在劳动关系。

　　过3个月，法院支持了他，他拿着法院的判决书才在劳动局做了伤残鉴定，认定为4级伤残。

　　有了这个伤残鉴定，他问老板要伤残费，老板不给。他又找劳动局仲裁，劳动局认为，啤酒屋已经被工商局注销，拒绝仲裁，他才向法院起诉，要求老板赔偿他的伤残费。

　　老板在接到起诉书副本后，向海淀区政府提起行政复议，认为劳动局出具的工伤鉴定不合法，因为他们之间没有劳动合同。法院只得中止审理他起诉老板要伤残费的案子。区政府后来认定劳动局出具的工伤认定合法。可现在温振其还要等，老板可能对行政复议不服，还可能提起诉讼。只要程序没有履行完，他起诉老板讨要工伤费的案子就开不了庭。

　　据了解，如果将工伤维权所有程序走一遍，按一般的估计，大概在3年9个月左右，最长可达6年零7个月。当然在现实中，并不是每个程序都要走，也不是每个程序都要花那么长的时间，但是农民工工伤维权时间过长是个不争的事实。

　　能不能将程序简化一些，让农民工可以不必在用人单位、劳动局、工伤认定部门和法院之间来回奔波呢？

　　佟丽华建议，把工伤认定由前置必经程序改为劳动争议案件审理内容。在受伤农民工提起仲裁申请或诉讼之后，委托劳动部门对其进行工伤认定和伤残等级评定，由此可以大大缩短受伤农民工的维权期限，降低农民工个人的维权成本和司法成本。

　　扩大覆盖面改变缴费方式

　　据介绍，在援助站援助的工伤案件中，农民工参加工伤保险的比例仅为10%。用人单位不给农民工上保险的现象大量存在，而不上保险会有怎样的后果呢？

　　佟丽华分析说，用人单位不上工伤保险，造成一个严重的后果是，用人单位在劳动者发生工伤后不愿意主动申请工伤认定；另一个后果是，劳动者往往愿意选择一次性领取工伤保险金，而不愿意长期支付，但一次性领取所结算的工伤保险金要比长期支付少很多。

　　在胡某工伤案中，胡某被广告牌砸伤造成Ⅱ级伤残，如果选择长期支付可以得到一百多万元，如果选择一次性支付，则只能拿到约三十万元，难以达到工伤保险制度所希望达到的给工伤职工提供医疗保障等目的。但很多劳动者仍然愿意选择一次性支付，因为选择长期支付就要面临两个难题：一是如果单位连工资都拖欠，工伤保险金能够按时支付吗？二是几年、几十年后，该单位是否还存在？如果单位没了，劳动者该向谁主张自己的权利？

　　“因而，要劳动者尽可能的参加工伤保险，由社保部门支付工伤保险待遇，才是根本的解决办法。”佟丽华说。

　　自行和解须有专业人士参与

　　在邵某的工伤案件中，本来根据《工伤保险条例》的规定，他能够得到近20万元的赔偿，但后来邵某的家属与单位自行和解，最终仅得到了一万元的赔偿；在田某工伤案中，通过私下和解，田某最终只得到2.5万元，仅为他应当得到的赔偿数额的40%。

　　援助站的律师介绍说，和解和调解可以为农民工节省维权时间和维权成本，但是和解和调解也存在着许多弊端：有些农民工在受工伤后，并没有意识到自己伤情的严重程度，与用人单位或包工头协商时，没有做出正确的评估和判断。在匆忙的协商解决后，才发现他的伤情严重程度远超过当初的预期。

　　农民工遭受工伤后自行调解解决，还会对政府部门进行劳动生产条件的监测造成影响。政府部门因为得不到准确的数据，无法了解当前农民工工作环境的状况，对于农民工的医疗以及伤残赔偿等相关待遇所需的费用没有总体的把握，无法针对新的情况和数据及时颁布或更新有关工伤的法律文件，而对劳动监察、工伤保险等部门的执法工作也会有一定影响。因此，专家提醒，工伤后自行调解必须有专业人士参与。

　　本版撰文 本报记者 张亦嵘 袁定波