在中国，“恢复性司法”仍当慎行

　　17岁的小杰因参与盗窃电动自行车的犯罪活动，公安机关将他和其余两人移送检察机关。受理此案的上海市闵行区人民检察院在了解了案件事实后，将小杰和被害人撮合在一起进行“促膝谈心”，双方最终握手言和。据了解，检察院将作出刑事和解的处理决定，小杰因悔过自新，不但将摆脱嫌疑人的身份，还能免受法庭审判。

　　闵行区检察院对“恢复性司法”的践行，收获了一致好评，“恢复

　　“恢复性司法”所获得的“礼遇”并不让人感到意外。自上世纪70年代在北美发端以来，“恢复性司法”在很短时间内已经获得了世界多数国家的认同，并被广为采用。被确立了国际刑事司法准则的“恢复性程序”，系指“通过犯罪人与被害人直接接触，并经过专业人士充当中立第三者调解，促进当事方沟通与交流，并确定犯罪发生后的处理方案”；而“恢复性结果”，则指“通过道歉、赔偿、社会服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质损失或精神损失得到补偿，使被害人被犯罪所破坏的生活恢复常态，同时促使犯罪人通过自己积极而负责任的行为重新融入社会，并赢得被害人及其家庭和社会成员的谅解”。

　　带有浓郁人文关怀的“恢复性司法”与冷冰冰的刑罚惩戒相比，确能引发多数人的共鸣。于政治层面，“恢复性司法”既可置于“尊重和保障人权”的宪法精神之下，与近年来国家大力倡导的“亲民”与“人文”接轨，更可与“创建和谐社会”的新策略相契合。

　　然而，问题的关键并不在于“恢复性司法”是否符合政治层面的宏观大义，而在于这一发端于北美的刑事司法模式，是否能够融入到司法传统完全迥异的中国，在实践中它又将产生何种变异，而我们又该如何来防止它不会在“本土化”的过程中偏离“恢复性”的本旨。

　　众所周知，中国法治国家的建设尚在进行之中而不是已经完成。“恢复性司法”高度强调人的作用，甚至被有的学者解读为“法治之外必要的人治”。这种“必要的人治”对于一个高度职业化的法治国家而言，固然可以对抗司法专横、调和司法统制，达成社会秩序的恢复。但在我们这个有着悠久人治传统的古老国度里，是否能够起到应有的效果，仍值得深入考究。中国所努力开创的从人治到法治转型的进程，会否因“恢复性司法”的实践，而导致“人治”的回潮？也极值得从理论和实践等多方面进行回答。

　　于法律技术层面，“恢复性司法”不可避免会带来司法性权力的扩张，如果“恢复性司法”被定位为“诉前程序”，则必然面临对现行审判权的侵蚀。“恢复性司法”更多注重嫌疑人和被害人的主观因素，而嫌疑人的真实意思表示很难判断，也很容易伪装。如果将嫌疑人是否“真心悔过”作为“恢复性司法”的提起程序，必然给有权决定程序提起的司法官以宽泛的自由裁量空间，在司法腐败还未得到根本遏制的当下，这种自由裁量权的存在势必会创造出数不胜数的寻租机会。权衡利弊，我们也有待回答这样一个疑问，即“恢复性司法”在中国的推广，是否应该放在中国司法的精英化和司法的清廉基本完成之后，方可更好地显示其良好的影响力，并实现其诉求。

　　“恢复性司法”在中国的本土化还需面对这样的悖论，我们倡导法律面前人人平等，但在贫富差距日益加大的现实之下，家庭经济状况的差异很容易成为影响“刑事和解”的最重要因素。家里经济条件好的嫌疑人运用强大的银弹攻势，哪怕其悔过只是表面的，也容易获得被害人的谅解。家徒四壁的嫌疑人就只能期待被害人的同情，而这种奢望的同情未必会降临在每一宗个案里。这种法律适用上的更不平等，是否会加剧社会的裂痕，而不是如制度的引入者所期待的“秩序恢复”。

　　当然，笔者也认可基层司法机关积极推广“恢复性司法”的实践价值。实践本身亦可视为研究和论证的必要内容，只是，在我们的理论准备难称充分的情况下，对“恢复性司法”的尝试必须坚持谨慎的态度，作为权力机关的人大也可对“恢复性司法”的践行进行跟踪、调研、监督，努力避免这一颇获认同的刑事司法模式，在实践中不被异化为打着“人文关怀”之名而行权力扩张之实的幌子。