为争抚养权老爸提出亲子鉴定

　　10年夫妻法庭上闹离婚，次子已送他人抚养，但又不能提供合法有效证据

　　【核心提示

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　　定申请。然而，关于“亲子鉴定”的相关规定，我国法律几乎是个空白。那么，在什么条件下才可以进行亲子鉴定，当一方拒绝而无法作亲子鉴定时，亲子关系又应如何认定？这起离婚案最后到底是怎么判的？

　　□早报记者黄墩良

　　10年夫妻闹离婚

　　10多年前，伍欣经他人介绍，跟刘业认识了。双方互有好感，后来喜结连理。两年后，大儿子刘星（化名）的诞生，给这个家庭带来了不少欢乐。

　　10年一晃而过。伍欣和刘业的感情日渐平淡，两人开始分居。刘星跟随爸爸一起生活。

　　数年后，伍欣向法院提起诉讼称，分居期间均未联系，夫妻感情已破裂，双方无和好可能。为此，伍欣请求法院判处她跟刘业离婚，长子刘星由她来抚养。

　　本以为是一起简单的案件，却牵扯到亲子鉴定，案件变得复杂了。

　　面对妻子的离婚诉讼，刘业坚决不同意。不过，刘业认为，假若法院判决他们离婚，他要求抚养两个儿子，且要求伍欣支付一笔经济补偿。丈夫的主张，同样遭到妻子的反对，她认为，次子张心（化名）已送给她姐姐抚养，且户籍登记资料显示，张心为伍欣姐姐的孩子。

　　亲子鉴定要回儿子

　　无奈之下，刘业提出了亲子鉴定，以此来确定张心是他跟伍欣的亲生子。

　　为了证明张心是夫妇俩的孩子，刘业提供了不少证据：一是村委会的证明，证明夫妇俩曾生育两个儿子；二是照片，证明张心的相貌跟刘星的相貌相像。

　　为此，刘业向法院申请对张心作亲子鉴定。然而，妻子却不买刘业的账。

　　法院历经一、二审，最终判定准予伍欣跟刘业离婚，刘星由刘业抚养，伍欣一次性给刘业一笔钱，以协助刘业抚养刘星。

　　在是否对张心进行亲子鉴定上，法院最终认为，伍欣和刘业均未能提供张心是其夫妻的婚生子的合法、有效证据，张心又不能到庭，致使亲子鉴定无法进行，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款的规定，关于张心是否系双方的婚生子，法院不予确认，当事人可以另案处理。

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　　本案涉及的主要争议焦点是：1.是否应当准许离婚；2.婚生子刘星应由谁抚养；3.伍欣是否应支付20万元经济补偿给刘业；4.张心是否系伍欣和刘业的婚生子。在现今的司法实践中，对于前三个问题并不存在太大的争议，其处理亦有明确的法律依据。关键是看如何处理第四个问题，即张心是否系双方的婚生子。

　　亲子鉴定法律空白

　　虽然伍欣和刘业均在庭审中明确承认张心系其夫妻的婚生子，但由于拒绝作亲子鉴定，张心又未能到庭，且张心在户籍上显示的却是远在外地的伍欣姐姐之子，故法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规则》）的规定，对张心是否系双方的婚生子不予确认。

　　这就引出了一个问题：亲子鉴定。对此，我国目前尚无任何法律来认可或规范其程序及效力，它是法律上的一个空白点。尽管有诸多学者就亲子关系问题作了一些研究，并就此展开了讨论，但目前只能说是限于学术层面的探讨，不能指导现实中的司法实践。而仅有的法律规定，是1987年最高人民法院出台的法（研）复［1987］20号司法解释《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》规定：对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。从上述批复可以看出，我国法律并没有规定符合什么条件才是“必须作亲子鉴定”，“应视具体情况，从严掌握”，该内容比较原则，对具体的情况及如何处理没有作进一步阐明，故在审判实践中操作性不强。

　　亲子鉴定具备两个条件

　　那么，在什么条件下才可以进行亲子鉴定？

　　首先，进行亲子鉴定的首要条件是，由主张确认或否认亲子关系的当事人提出鉴定申请。

　　根据民事诉讼证据规则，提出主张的一方当事人应当举证，但为保证亲子鉴定结论的可靠性，往往由法院在诉讼过程中为当事人委托法定鉴定机构进行鉴定，但法院作为中立者不能为任何一方主动采集对一方有利的证据，因此，当事人不申请亲子鉴定的，法院不依职权进行鉴定。本案中，刘业提出了亲子鉴定的申请。

　　其次，被鉴定人（本案中的张心）同意鉴定。

　　一方面，民事诉讼法不能强制不愿鉴定的当事人进行亲子鉴定；另一方面，诉讼一方当事人无义务协助对方获得不利于自己的证据，亲子鉴定结论作为一方当事人提供的证据，证明其主张的同时，必然对另一方产生不利的诉讼后果，被鉴定人有权通过拒绝鉴定避免可能产生的不利诉讼后果。如

　　果被鉴定人一方不同意进行亲子鉴定，法院作为中立的裁判者，不应作出有利于任何一方当事人的决定，但为查明事实、定分止争，可对拒绝亲子鉴定的被鉴定人进行劝说，经法院极力劝说仍拒绝鉴定的，法院不能强行鉴定。

　　但是，当双方均在庭审中承认张心系双方婚生子，法院是否可以就此认定张心是双方婚生子？

　　关于自认的规定集中在《证据规则》第8条第1款：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”因此，法院并不能依据原被告双方的承认而就此认定张心系双方婚生子，因而更不能对张心的任何问题包括抚养问题作出判决。

　　找其他证据确认亲子关系

　　由于伍欣拒绝而无法作亲子鉴定时，对亲子关系应如何认定？

　　在一般情况下，当事人一方系孩子的生父或生母时，如果被鉴定人一方不同意进行亲子鉴定，经法院劝说仍不同意鉴定的，只能通过其他证据认定亲子关系。因为亲属法上的身份权基于血亲（包括拟制血亲）产生，血缘关系的存在是身份权的基础，父母、子女之间的血亲关系是身份关系的基础，主张身份权的当事人应当首先就父母、子女之间存在亲子关系进行举证。根据《证据规则》第25条：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”而在现今的审判实践中，经常遇到的是，需确认亲子关系的父子或母子分属于对立的当事人时，一方当事人拒绝作亲子鉴定，根据《证据规则》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”对于亲子关系的证明可通过父母之间的婚姻或同居事实进行推断，婚姻关系或同居关系存续期间所受孕胎儿，无论是否于婚姻关系或同居关系存续期间所生，如无相反证据证明，可认定与该婚姻关系或同居关系双方存在亲子关系。

　　本案的不同之处在于：资料显示，张心系伍欣姐姐之子，张心远在外地居住。对本案“张心系原、被告之婚生子”，由于涉及第三人即伍欣姐姐的合法身份权利，与伍欣夫妇的离婚之诉无关，法院不得对此诉讼请求进行处理，故法院依法对张心是否系双方的婚生子不予确认。对于这一诉讼标的，应当由原、被告一方或双方另行对第三人即原告姐姐提起确认亲子之诉，在确认张心系原、被告之婚生子之后，再基于原、被告已离婚的法律事实，另提起抚养权之诉，确认张心由原告或被告抚养。