不要拿街头小贩做造假贩假的挡箭牌

　　经济人之吴向宏专栏

　　事实上，中国正是因为缺少上述共识，造成商业违法行为的成本很低，风险很小，整体商业环境因此而恶化，守法商人束手束脚，不法奸商倒是如鱼得水。这并不限于知识产权保护领域，而在几乎所有商业领域都是如此。应当改造我们自己的法律体系，使之发挥作用，不要总是让外国人来提醒我们要做正派的商人。

　　《国际先驱导报》最近有篇报道，称“美日欧挥出打假大棒，要求中国对付街头小贩”。文中称，据《日本经济新闻》报道，美日欧等主要国家将于近期向世界贸易组织(WTO)控诉中国在盗版和仿冒品的生产与销售方面并未采取充分措施，要求中国提高相关罚则。文中并耸人听闻地说:如果美日欧的控诉得以实现，中国街头卖假货的小商小贩就会被投入监狱。接下来，此文又自说自话，引用专家观点，称“对街头仅图缁铢之利的小商业者来说，……判刑……是非常不合情理的”。于是，此文就成功暗示了这样的结论:美日欧要求中国强化打假的要求是“非常不合情理”的。

　　我不懂日文，难以查证《日本经济新闻》的原文。但凭我个人从事中美贸易和知识产权有关工作的经验判断，《国际先驱导报》的报道，十有八九是在捕风捉影。美日欧要求中国强化打假，这当然是出于他们自己的利益考虑，中国人不必对其言听计从。另一方面，维护自己国家利益，也要讲点专业精神，不要没头没脑地把街头小贩推出来作为挡箭牌。

　　假若我的判断正确，美日欧提出的无非是国际商业界通行的一条准则，即衡量一桩商业违法行为的严重程度，应当看其造成的实际损失，而不是看违法者自己得到的好处。拿一个常见例子来说，销售一张盗版微软视窗软件，非法获利10元，按中国现有法律就该依10元的涉案金额来量刑。但依照欧美法律体系，该活动使得微软少卖出一张正版软件，损失是正版软件的销售收入1000元，量刑应以此金额为起点计算。

　　撇开这个争议中的国家立场不谈，从纯粹学术的角度看，则欧美体系显然是更加合理的。这不需要什么高深的法律知识就可以判断——假设一个杀手收了别人1000块钱而杀了人，我们判刑当然要以杀人罪来论处，而不能以1000元的非法所得论罪，轻描淡写将其关上几天了事。更进一步，一个人假若杀人不收钱，难道就无罪了不成？

　　对“以实际损失量刑”的质疑是:这会不会造成惩罚过重？比如《国际先驱导报》文中就说:一块真品名表可能价值人民币10万元以上，但假货只卖10块钱。如果按照美日欧主张的标准，卖出两块手表的小贩就应该被投入监狱，服刑5年以上，显然有失公允。其实，这种争辩是屈解了有关法律精神，有强词夺理的嫌疑。事实是，虽然在欧美体制下，厂家的确有可能以20万元的标的来起诉那个小贩，但该小贩真正按20万元实际损失量刑的可能性几乎为零。原因很简单:10元钱的假表和10万元的真表并没有可替代性，买假表的人一般根本没有经济实力买真表；个别买得起真表的人假若也买几只假表，多半是为了取乐，决不会真地将其当真表使用，更不会因此就不买真表了。厂家的实际损失，在此其实可以忽略不计。任何理智的法庭都不会依据厂家的一面之辞，以20万元损失来严惩该小贩。

　　上面例子说明，在完善的法律体制下，厂家可以漫天要价地起诉造假贩假者，但造假贩假者也应有合法合理的机会为自己辩解。最终的“实际损失”究竟多大，要看法庭依据事实进行的裁决。这套法律体制因此真正打击的是那些以造假贩假而给生产者造成巨大实际损失的奸商，而不会是卖一两只假表的街头小贩。把小商小贩推出来做挡箭牌，为造假贩假者辩护，是十分荒唐的。

　　最后我想再强调一遍，我对美日欧这次究竟提出了什么具体方案并不了解，也不可能支持。中国的具体回应，自然也应当以本国利益为出发点。但就大众媒体而言，我以为迫切需要建立一种赞同“商业违法行为应当以其造成实际损失来惩罚”的公共舆论氛围，而不是对这一合理原则予以妖魔化，百般攻讦。事实上，中国正是因为缺少上述共识，造成商业违法行为的成本很低，风险很小，整体商业环境因此而恶化，守法商人束手束脚，不法奸商倒是如鱼得水。这并不限于知识产权保护领域，而在几乎所有商业领域都是如此。应当改造我们自己的法律体系，使之发挥作用，不要总是让外国人来提醒我们要做正派的商人。

　　(作者系国际商业战略顾问)

　　本版言论仅代表作者个人观点

　　（南方都市报）