评论：法治中国•情色六月天案：法律不能滑入道德批判

　　■羽戈

　　福建人陈辉等九人经营的色情网站“情色六月天”（据说是“华人第一成人社区”），就规模与反响而言，这确实堪称“中国网络色情第一案”。2006年11月22日，太原市中级人民法院就此案公开发布一审判决：主犯陈辉被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人财产10万元；其他八名被告人分别被判处有期徒刑10年至1年1个月不等。

　　判无期并无法理失当

　　舆论一片大哗。评论家纷纷声讨“量刑过重”。罚金、身体刑、政治罪，捆绑到一起，确实重了些。不过依现行法律，却不存在某些人宣称的“判决失当”之错谬。

　　我们且来抄一下法条。《刑法》第三百六十三条第一款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　对照陈辉一案，我们看到，如判决书所示，截至2005年10月3日2时，陈辉开办的淫秽网站共注册会员619611名，发布淫秽图片44812张，非法牟利所得为10万余元———三项数据之前两项，均达到“情节特别严重”的标准。

　　所以法官可以在十年至无期徒刑之间自由裁量，判无期并无法理上的失当。（倒是有一点需要提醒：根据“法不溯及既往”的原则与新旧法的适用问题，相关的司法解释于2004年9月6日正式颁行，而据新华网山西频道2005年11月23日的报道，陈辉非法经营其网站的起始时间却是2004年5月———这里便存在一个判刑的争议点）

　　不仅在于量刑，更在于立法

　　问题仅仅在于，那么多刑期，法官为什么要选择最重的一个？难道因为此案的“第一”性质，要杀一儆百？可是中国司法一贯是法条主义至上，与判例法精神毫无牵涉，要这个“第一”有何用？徒增悲叹或笑柄罢了。

　　而我认为，此案的关节点，不仅在于量刑，更在于立法。

　　虽然不能说，《刑法》第三百六十三条的订立完全不必要———我已经承认它的预见性，可这种预见却是以背离中国司法改革的大方向为代价。上个世纪八十年代以来，中国司法体制行进的路径，可以概括为从“法制”到“法治”，从“阶级本位”到“权利本位”，同时尽可能不以意识形态或道德风化定罪，尽可能捍卫公民的私人领域。

　　以此而论，将“经营淫秽物品”打入罪册却需要审慎对待，因为一不留神，立法便可能滑入道德批判的斜坡：首先，什么是“淫秽”？谁来决定“淫秽”的涵义？其次，关于经营和牟利的判定尺度；最终，则是对此一行为社会危害性的考核。

　　“社会危害性”是中国刑法哲学判断罪与非罪的一项重要标准。以卖淫为例，卖淫违法，却不能构成《刑法》的罪名；而组织卖淫，强迫卖淫，或明知自己患有性病而卖淫，皆构成触犯《刑法》的罪名。这里正存在一个关于社会危害性之轻重大小的把握。

　　那么，“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品”是否产生社会危害？将产生多大的社会危害？恐怕是一个见仁见智的问题。我们姑且同意，这种行为会损害部分公民的身心健康，乃至促成他们走向犯罪的万劫不复之深渊———但其间是否具备一种“因果关系”（这同样是刑法哲学定罪量刑的标尺）？

　　如果答案为肯定，以次类推，开发网络游戏或信息软件，经营网吧，都可能“损害部分公民的身心健康，乃至促成他们走向犯罪的万劫不复之深渊”，莫非都应该被定罪？好像在去年，便有一位因迷恋网络游戏而失足自杀的少年之家长将该游戏软件的开发商告上了法庭，尚不知结局为几何。我的情感偏向原告，理智却向被告倾斜，对陈辉案亦是如此。

　　道德领地，司法权慎进

　　请容许我进最后一言：尊敬的立法者及审判者们，在你们制定或运行一部法律的时候，是否愿意设想，受法律之光普照的公民，不是处于襁褓状态任人驱使的婴孩，不是心理洁净得一尘不染的道德花瓶，更不是被某种毒咒蛊惑污染的行尸走肉，他们是拥有独立意识和健全心智的生命，或许他们的智商、德行与知识经验远不及你们，但是经受新中国将近五十年的风雨洗礼，他们的表现足以打破“民智未开”的判词。

　　请不用为他们的心理承受力、为他们的道德修养忧心忡忡，在一个性开放、“一夜情”、“包二奶”、红灯区肆无忌惮地矗立的时代，他们已经对“淫秽物品”见惯不惊，纵然圣洁的你们往往表现得谈虎色变。可以判定“淫秽物品”不道德，但决不等于判定其不合法。

　　道德的领地，风能进，雨能进，司法权却不能进。同样，立法不仅要兼顾时代的进展，而且要兼顾公民的普遍心理。否则，当法律难以有效保障其公民权益时，法律问题将不仅仅是法律问题。

　　（侯颖／编制）