评论：租赁管理：政府要有所为有所不为

　　姜明安——北京大学宪法与行政法研究中心主任

　　薛刚凌——中国政法大学法学院教授

　　程洁——清华大学法学院副教授

　　■访谈动机

　　11月20日，《北京市房屋租赁管理办法（征求意见稿）》（以下简称草案）正式公布。事实上，两年前，有关部门曾就此草案征求意见，终因市民反对而搁置。此次新草案在原来的基础上，做了诸多修改。目前公众争论焦点集中在“租赁登记、安全责任书、相关罚则”等条款。

　　就以上问题，我们采访了三位行政法学专家。

　　■链接

　　●第十条出租人应当自与承租人订立房屋租赁合同之日起3日内，到房屋所在地的基层管理组织办理房屋租赁登记手续。

　　●第十四条出租人应当遵守下列规定：（四）告知承租人应当遵守的房屋安全使用和治安管理规定，并与其签订责任书，明确双方的安全责任。

　　●第三十条出租人未按本办法第十条规定登记出租房屋等情况的，责令改正，并可处200元以上500元以下罚款。

　　●第三十一条出租人违反本办法第十四条第（四）项、第（六）项规定的，责令改正，并可处200元以上1000元以下罚款。

　　——摘选自《北京市房屋租赁管理办法（征求意见稿）》

　　行政管理应“必要和适当”

　　新京报：人们一般理解房屋租赁属于私人的事，可以通过合同解决。政府有必要出台法规来进行管理吗？

　　薛刚凌：总体来讲是需要的。目前城市租赁市场越来越大，人口流动迁徙越来越多，我看到资料上说北京有两三百万人都要租房，租赁市场确实涉及很多当事人的利益。所以，建立一个规范有序的租赁市场，有利于社会稳定，有利于构建和谐的秩序。如果完全靠市场，由于市场自身的自律性还不是太高，存在欺诈等不正当的手段，容易形成不对等的交易，可能承租人的利益得不到保护，出租人的利益也得不到保护。

　　程洁：虽然房屋出租多属于私人之间的经济关系，但是如果出现某些交易双方无法自行跨越（或自然了解）的困难因素，例如信息不对称或其他某种制度上的障碍，一方当事人无法了解对方的某些信息，例如房屋是否已经租给他人、是否存在债务上的负担等等，就有可能由政府出场，强制要求一方或双方承担某种义务。

　　新京报：管理的范围应该有多大？

　　姜明安：判断政府规制行为本身是否正当，在于具体的规制措施是否“必要和适当”。

　　所谓“必要”，应是维护公共利益或保护他人的权益所必须，至于何谓“公共利益”和怎么认定“公共利益”，则应由“公共利益”的主体——社会公众或人民代表机关通过一定的方式和途径（如听证会、论证会、网上讨论等）确定；所谓“适当”，主要指符合比例原则，即在多种可能的方案（政府欲实施规制，必须提出多种方案）中选择对财产所有权人和合同双方当事人利益损害最小、负担最小的方案。

　　程洁：从效用的角度理解，政府介入的适当性就在于强制要求的结果，能够提供交易所需要的“自然市场”条件，从而促成双方的交易。

　　公民配合执法，政府可以奖励

　　新京报：本草案的上位法依据是什么？

　　姜明安：此项政府规章的主要立法根据有二：其一，《城市房地产管理法》第54条：住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。其二，《治安管理处罚法》第57条关于房屋出租人的义务和违反义务的法律责任的规定。由此可见，这一规章是有法律根据的。

　　新京报：具体到处罚条款，你觉得是否合法、合理？

　　薛刚凌：总的来看，规定的导向是对的，但我建议对于一些义务性设定，政府应该多使用鼓励的手段，公民配合了应该奖励；而不是附加义务进行处罚。毕竟，出租人没有权力，也缺乏手段去查承租人的隐私。

　　程洁：具体的说，草案列举了25项可以进行处罚的项目，而且主要为金钱制裁，数额从200元到3万元不等，我觉得里面有一些条款还存在问题。

　　第一，某些罚款缺乏法律依据。例如除了登记义务之外，《房地产法》并未规定其他租赁行为违法并规定处罚，因此由北京市人民政府作出相关罚款规定缺乏法律依据。

　　第二，存在超越权限设定的处罚。如果说房地产管理部门责令补办手续并要处以罚款是有依据的，因为《城市房屋租赁管理办法》第32条规定，不登记备案不按期申报、领取《房屋租赁证》的，责令限期补办手续，并可处以罚款。但是建设部的规定是在合同订立后30天，而北京市的规定则是在3天。当然，前者也仅适用于城市地区的房屋，不适用于农村地区的房屋。

　　第三，有些处罚限额的设定越权。如上所述，《行政处罚法》规定，罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。北京市政府显然无权在法律没有明确授权的情况下，超越北京市人大设定行政处罚的限额。

　　有必要进行租赁登记

　　新京报：2004年的《草案》曾规定，“出租房屋须到有关部门备案”；而今年《草案》的规定则表述为“房屋租赁登记制度”。房屋租赁登记制度与备案制度有哪些不同？

　　姜明安：登记与备案在实践中还是有些差别的：备案的作用可能纯粹是“以备考查”；登记的作用则除了“以备考查”外，行政机关还有可能使之具有将登记的信息主动向社会或有关方面发布、发送，以实现某种管理上目的的作用。

　　新京报：有必要进行租赁登记吗？

　　薛刚凌：有必要。登记有两个好处，一个是征税方面，政府可以通过登记搜集信息，以便更好的征税。客观地讲，现在房租缴税的比例并不高，因为政府没有信息，不知道谁出租，谁没出租。再一个好处就是保证安全，比如公安部门对承租人有了解，就可以对治安进行提前预防，可以重点监管，预防犯罪。

　　姜明安：我认为，登记或备案虽然给出租人增加了一定负担，但相对于政府和社会掌握相应信息，以便于更好地保护租赁双方的合法权益和社会公共利益的价值来说，是符合比例原则的。

　　新京报：房屋租赁登记属于行政许可吗？

　　程洁：房屋登记备案制度属于行政许可的一种。

　　从法律基础来看，我国《城市房地产管理法》第53条规定，房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第13条规定，房屋租赁实行登记备案制度。

　　签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。第16条规定，房屋租赁申请经市、县人民政府房地产管理部门审查合格后，颁发《房屋租赁证》。可见，对房屋租赁实行登记备案制度是立法授权的行政许可形式。

　　新京报：草案对登记的规定与以往的规定一致吗？

　　程洁：草案所规定的许可与《房地产管理法》规定的许可存在区别：其一，草案扩大了登记备案的范围。草案适用于城市和农村房地产，而《房地产法》与建设部的规定仅适用于城市地区。

　　其二，草案设定了出租房屋的宜居条件，明确规定了人均面积、治安、消防、供水供电等生活条件，这是《管理法》所没有规定的，相当于设置了新的许可要求。建设部的规定中虽然有上述条件，但是没有具体规定，而且在建设部公开发布的60项行政许可项目中，也没有将房屋租赁证列入其中。虽然不能当然认为建设部的规定已经失效，但是从《许可法》的精神来看，对房屋租赁设置许可应当限于《房地产法》所规定的范围内。

　　薛刚凌：我认为登记不是许可。许可是同意了才能做，这个是做完了以后才通报信息，是事实情况的一个采集，带有统计的目的。我们不能扩大化理解行政许可。比如死亡登记，死亡了是需要登记的，但你能说是许可了才能死亡吗？所以不是行政许可。

　　安全责任书意在解决纠纷

　　新京报：2004年的草案要求出租人、被委托人应当承担治安责任并与房屋所在地公安派出所签订治安责任保证书，并对违反此规定的行为制定了罚则。此次草案要求房东和房客签订责任书，明确双方的安全责任。治安责任保证书与房东和房客责任书有哪些不同？

　　姜明安：治安责任保证书与房东和房客责任书是有区别的。前者确实有“将公安机关维护社会安全的职责转嫁给本应受保护的百姓”之嫌，而后者则是明确双方在保障房屋安全及承租人人身和财产安全方面各自的义务、责任，以便双方各自有效地履行，以及在今后可能发生问题引起纠纷时，便于明确双方各自的责任和有效地解决争议。

　　新京报：有必要签署责任书吗？

　　薛刚凌：有必要，责任书实际上是要求出租人承担安全告知义务，保证承租人的安全。比如出租人知道一些电器、燃气如何安全操作，就必须告诉承租人，因为承租人是要在里面生活的。另一方面，责任书也要求承租人对安全要承担责任，比如乱接电线出了问题，就必须承担责任。责任书是把上面的问题明确了一下。

　　程洁：有必要，但我觉得规章不适合对此做出规定。因为根据《合同法》第7条，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。1999年有关《合同法》实施的司法解释第4条明确规定，《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。可见，在全国人大及其常委会以及国务院没有另外的规定之前，地方行政规章、甚至于地方法规也不应当对合同进行限制。

　　姜明安：我认为，政府要求双方专门签订这种责任书似乎没有必要。草案对双方没有签订责任书这种合同缺陷，规定要罚款，是违反法律的原则和精神的。根据《合同法》第61条的规定，合同双方当事人在合同中对于本应约定的内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。即使出现纠纷，也应请求法院裁决，而没有任何可由或应由行政机关罚款的根据。

　　草案没必要无所不包

　　新京报：你有修改的建议吗？

　　薛刚凌：草案中的义务设定非常多，一般老百姓不可能一天到晚去查法条，我建议政府制作一些服务手册或者服务指南，老百姓如果需要，打个电话或者发个邮件，就可以索取到这个东西。

　　程洁：我建议有关部门应当以“市场为原则、规制为例外”，重新思考《草案》试图规定的项目。具体来说，某些项目不属于同一类型，就应当分别规定。例如一般民居租赁与对租赁中介的管理就不应当混为一谈。前者争议较少，后者则是目前租赁市场投诉的主要对象。

　　有些规定前后矛盾，不能发挥作用。例如，政府的登记备案要求与房屋宜居要求、特别是房屋安全事实上符合租赁市场的需要，但是，《草案》中同时规定了租赁信息保密制度，这样一来，租赁登记作为一种减少市场信息成本的平台就丧失了作用，仅仅成为政府控制的一种手段。

　　有些规定立意良好，但是不能不顾现实，强加于人。例如对宜居要求的规定，应当通过听证会的方式设定，而非基于某些想当然的“安居乐业”标准。

　　新京报：其他呢？

　　程洁：对于其他法律法规已经规定的项目，例如流动人口登记、计划生育政策宣讲与药具发放、房屋租赁税、无照经营、利用租赁房屋从事违法活动等，草案也没有必要无所不包，完全可以依照相关法律直接适用。

　　对于缺乏法律依据的义务条款，例如规定出租人要求承租人出示身份证明（违反《身份证法》身份证查验规定）、配合管理义务和举报义务等等，则应当考虑通过全国人大立法或者其他较高级别的立法完成。