评论：是否给邱兴华鉴定岂能由法院说了算

　　要不要给邱兴华做精神病鉴定，正越来越演化为一个公共话题。11月30日《南方周末》报道了精神病学专家刘锡伟、律师陈志华紧急吁请为一审已判死刑的邱兴华做鉴定，使得舆论一片哗然。昨日，《新快报》又报道了另一位精神病学专家、中国司法精神病鉴定领域的泰斗杨德森教授的观点，杨教授同样认为邱兴华疑似精神病人，并称“二审法院如果不做鉴定，公众就无法信服”。

　　但从12月8日二审开庭时的报道看，情势似乎并不容乐观。尽管“是否患精神病”已成为控辩双方辩论的焦点，但法官对律师提供的邱兴华患有精神病的证明材料未予采纳，对律师提出的鉴定申请也未表态同意与否。而且，有消息称，10日后陕西省高院将再次开庭，如判死刑可能立即执行。于是，有众多网友推测，法院不会同意给邱兴华做鉴定的，不要天真了。

　　果真如此吗？或许是的。因为依照现行刑事诉讼法的规定，法庭审理过程中，律师无权自行聘请专家为被告人做精神病鉴定，法庭对律师提出的鉴定申请，可以做出不同意的决定。既然是“决定”而不是“裁定”，那就意味着律师连上诉的机会都没有，只能服从当庭法官的决定。

　　此外，根据数位精神病司法鉴定专家的经验，无论庭审前还是庭审中，司法鉴定的主导权均操于司法机关之手。只有司法机关认为应该做的鉴定，司法鉴定部门才会去做。而经常的情况是，司法机关或者出于自身认知水平的原因，或者因为快速结案的冲动，往往不提起鉴定，“把一些精神病人送上刑场或送进监狱”。

　　由此不难看出，在是否给被告人做精神病鉴定的问题上，法官的自由裁量权太大了，以至于大到可能影响司法公正。

　　法治意义上的刑事法庭关系，应是一个等边三角关系：控方——检察官和辩方——律师势均力敌，双方均衡对攻，法官则超然独立，居中裁判。比如，在刺杀美国总统里根的辛克利一案中，控方和辩方各自请出自己的鉴定专家，当庭对质，最终因辩方的专家意见更有说服力，法庭判辛克利因患精神病而无罪。但是，在眼下的邱兴华案中，辩方极有可能在检察官面前缴械投降。照理说，邱兴华的二审律师不应再纠缠于是否自首这样的细枝末节，应直接作无罪辩护。无罪辩护的前提必须是已有邱兴华患精神病的鉴定结论，但是，鉴定与否却要由法院定夺。换句话说，在一场控辩双方的公平决斗前，律师能不能带枪，得由见证人说了算。

　　这种局面必须改变。1996年我国刑诉法修改时，已大大削弱了法院的职权主义色彩，向控辩双方自由对抗制方向迈出了诸多可喜的步伐。但是，在鉴定方面，仍然维持着法院的高度垄断地位，行政化倾向未有明显改观。邱兴华案的积极意义之一，就在于淋漓尽致地展现了庭审高度行政化的尴尬。

　　不过，在现行法律未修改之前，邱案法官仍有作为空间。既然多位精神病学的专家、泰斗认为邱兴华有精神病，社会舆论也强烈质疑之时，法官就不应草草结案，而应尽早做出同意律师鉴定申请的决定。鉴定无非是一种证据，又不是判决，法官有什么可顾虑的？大可让精神病专家研究两个月后再从容下判。

　　而且，我还建议，检察官在社会质疑面前，也应申请精神病鉴定。你完全可以请出若干不认为邱兴华有精神病的专家出庭作证，与辩方的专家对质，没准局面可能会有利于己。更重要的是，这样做，对邱兴华、对公众、对法治，都是一个圆满的交待。