一部法典与一个国家的现代化转型

　　□“换一次马车，适用的法律就已经不同了”，这是伏尔泰批评法国法律状况的语句，但它也同样可以适用于描述当时的德国法律状况。

　　□今天中国制定民法典，或者说民法典一部分的《物权法》，最重要的问题是：统一法律还是终结法律？立法者和法学家任重而道远。

　　Ⅰ邦国林立与法典“救国

　　“我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”(拿破仑语)滑铁卢一役拿破仑作为个体从此退出历史舞台，但整个19世纪，《拿破仑法典》魅力依旧，尤其是德国法学家仍然坚持开设和学习法国民法的课程。这种状况也让部分德意志法学家看到一部自己民族的法典的重要意义与时间上的紧迫性。

　　1648年，在进行了争夺霸权的“三十年战争”之后，欧洲各国签署了《威斯特伐利亚和约》，以法律的形式确定了德意志的分裂局面。德意志分裂为314个大大小小的邦国和1475个独立骑士领地，而且每一个成员都有自己的君主统治，中央王权不复存在。到了18世纪，普鲁士这个德意志最重要的邦经过弗里德里希二世的改革而崛起，但这却导致了普鲁士和奥地利的争斗，德意志内部的分裂进一步加剧。长期战乱纷争，国家积贫积弱，生灵涂炭。习惯了神圣罗马帝国的辉煌，统一整个德意志从来就没有从德意志的字典里消失过。德意志作家席勒在1795年大声疾呼：“德意志？它在哪里？我找不到那块地方。”在诗人的眼中，他看不到民族的未来。

　　而当18世纪来临的时候，英国正在孕育人类历史上一种崭新的生产方式，后世称之为“工业革命”。持续的海外扩张和殖民贸易带动了对商品的需求，在各种合力下，英国成为世界上第一个工业化国家，并建立起一个地跨全球的“日不落帝国”，它的背后有一个强大的政府与稳定的政权。虽然德意志人已经感受到第一次工业革命的蠢蠢欲动，“日不落帝国”让德国人艳羡不已，但由于邦国林立，法律五花八门，自由贸易仍阻力重重。德意志的法律状况总体上可以分为两个部分，即地方法和共同法。对于地方法而言，有些地区适用各邦的邦法，这些邦法包括巴伐利亚的《马克西米利安法典》以及《普鲁士普通邦法》；有些地区适用各地都不同的习惯法。而虽然罗马法被认为是神圣罗马帝国的“共同法”，但是由于罗马法是一种学说法的状态，所以在各邦之间也存在很大的不一致。这导致了德国各邦之间的民法存在很大的差别，“换一次马车，适用的法律就已经不同了”，这是伏尔泰批评法国法律状况的语句，但它也同样可以适用于描述当时的德国法律状况。

　　18世纪末期，法国在拿破仑的率领下对全欧洲进行了军事扩张。在第二次反法同盟失败之后，德意志领土再次发生剧变。1803年2月25日德意志通过了《全帝国代表团会议主决议》，最终确定法国占领莱茵河左岸地区，全德意志分为30多个邦。1806年8月6日弗兰茨二世皇帝放弃帝位，德意志民族的神圣罗马帝国寿终正寝。在1806年7月12日，16个德意志大公联合成为一个莱茵联盟，随即23个大公也加入联盟。但德意志神圣罗马帝国的宪法和私法的一致性是通过无所不包的罗马法的统治而予以保障的；而在1806年神圣罗马帝国停止存在之后，莱茵联盟的大公们宣称，莱茵联盟不应该是帝国法律的后继者。莱茵联盟声明的第二条首先反对帝国的宪法，但应该如何对待罗马私法？莱茵联盟看起来倾向于在继续适用罗马法的同时，实际上只是让罗马法发挥从属性的作用。但同时不再是罗马法的神圣、合理，而是大公们的主权意志赋予了罗马法效力。随之而来的就是大公们变革罗马法的权利。当时的法学家领袖克鲁贝尔提到，威斯特伐王国已经在1808年1月1日实施了《拿破仑法典》，这种变革已经发生。

　　《拿破仑法典》自1804年面世后改变了整个欧洲法律世界，在2281个条文中，市民阶级的自由理念被带入法典之中。在德意志，人们经过了18世纪初期以托马西乌斯、莱布尼茨和沃尔夫为代表的启蒙运动，以及以歌德和席勒为代表的“狂飚突进运动”，“自由”已经成为来自皇宫和茅舍的共同呼声。当拿破仑大刀阔斧地进行针对封建制度的各种改革时，德意志人仍对于拿破仑崇拜异常，包括黑格尔、歌德在内都将拿破仑视为德国的拯救者。当1806年拿破仑击溃了第四次反法同盟之后，他以胜利者的姿态通过勃兰登堡门进入柏林时，受到了柏林市民的沿途欢呼。这些因素再加上拿破仑的直接压制，促使了《拿破仑法典》在德国一些邦国的适用。

　　但好景不长，1806年8月26日，法国占领者在不莱梅实行思想专制，将《德国惨遭蹂躏》一书的出版商以及其他无辜平民枪杀。以此为导火索，德意志人对法国的矛盾爆发出来。启蒙运动和狂飚突进运动本身就包含了文化民族主义的因素，这时更是转变为政治民族主义。德意志人对法国的反对，再加上经过了施泰茵———哈登贝格改革的普鲁士以及泰莱西娅-约瑟夫改革的奥地利的强大，在1812年底拿破仑侵俄战争失败后，于1813年3月16日爆发了德意志民族解放战争，最终导致拿破仑的退位，德意志民族赢得了独立。但整个19世纪，《拿破仑法典》对于德国的吸引力仍然持续。这似乎印证了拿破仑的豪言壮语：“我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”

　　其实，早在1807年，后来成为普鲁士司法部长的卡波茨就对《拿破仑法典》首发其难。他说，法典在德意志法律关系中并不适用，因为其没有关于贵族、采邑权、长子继承权的任何规定，除此之外也无法处理德意志原来存在的教会法的、传承的法律制度。他用民族自豪感来激励人们反对拿破仑法典的侵袭。但直到1813年，因为拿破仑而被激起的德意志的民族自豪感才不能容忍《拿破仑民法典》仍然继续生效，这时汉诺威大公的枢密顾问瑞贝格发表了《论拿破仑民法典及其在德意志的适用》。在他看来，因为作为先前效力基础的罗马法以及《拿破仑法典》在德意志不再被适用，德意志应该存在一个共同的德意志民法，在必要时应该完全放弃一个统一的德国民法典，而可以通过相互配合的特别民法得以满足。

　　瑞贝格的文章问世便遭到了批评，最为重要的批评者是蒂堡，他于1814年发表了《论统一民法制定法的必要性》，但蒂堡立刻又遭到了萨维尼的批评。这时，在《德国民法典》立法史上最为重要的争论的双方便登场了。

　　Ⅱ蒂堡与萨维尼：惺惺相惜的“冤家”

　　萨维尼同蒂堡不同，他局限于对自己理论的表述，在他看来，他的观点是唯一的真理，其他观点都是谬误，因此对于其他观点应该绝口不提。但据说，每学期会有一次，萨维尼会用一种怜悯的微笑和小笑话来嘲笑蒂堡。

　　蒂堡于1772年1月4日出生于汉梅尔。蒂堡家族在1685年由法国南特来到德国，所以人们通常认为蒂堡的性格是一种法国式的活力与德国式严谨的结合体。1792年他前往哥廷根学习法学，但是那里的迂腐死板让他非常厌烦。一年之后，他前往戈尼斯堡就学于康德，这唤醒了他的哲学感，年老以后，蒂堡仍然充满感激地称颂康德对其精神发展的意义———人们一再试图把他归入哲学圈子中，在他的作品和学术讲座中都保持了康德式的清晰性和本质感。之后，他又前往基尔学习，1794年他获得博士学位，1798年又获得罗马法的教席。在这里，他表现出了他出色的教学能力，而且他作为全国性法学家的声誉也建立了起来，在专业审判协会的工作也唤醒了他对法律实践的重视。同时，他在经济上非常困苦，这使得他在获得了成功之后也没有变得高傲。1802年蒂堡接受耶拿大学的聘任。

　　在此期间，萨维尼也正好通过处女作《论占有》而崭露头角，蒂堡立刻毫不吝惜的给予萨维尼热切的赞扬，称呼萨维尼为“德意志第一法学家”。这使得新成立的海德堡大学在1803年就向萨维尼发出聘任，但是萨维尼基于旅行计划方面的考虑而婉拒了此聘任，而蒂堡于1805年接受了海德堡大学的聘任。对于海德堡大学来说，聘任蒂堡确是一个明智之举。蒂堡把年轻的法学者们吸引到海德堡大学，而海德堡大学主要以实用为取向，这也使得萨维尼任职的柏林改革大学难以维持它在德国的吸引力。许多人回忆道，蒂堡敏锐的意识以及所举出的生动事例深深地吸引了学生，以至于当他结束讲座时，讲堂还像刚开始的时候那样被听众挤得满满的。

　　蒂堡名望日高，但他并不喜欢同学者们闲谈，却和学生们相谈甚欢。他对于荣誉、勋章、头衔毫无兴趣，放弃了巴登州等级代表会议首席议院里的席位，在他看来，学者的工作与政治家的工作是不统一的。他认为法学只是自己的一门手艺，而绝不是生活的中心。他的这个观点是有明证的，作为法学家的他出版的《关于声音艺术的纯粹性》一书，获得了极大反响。他自费在意大利请人手抄了大量乐谱，创立了每周集会的歌唱协会，更有趣的是，唯一一本研究蒂堡的学术作品就是从音乐角度来表述的。1840年3月23日的夜晚，蒂堡逝世于钢琴旁边。他生前没有任何敌人，就连萨维尼也不是。萨维尼在蒂堡的追悼会上悲痛万分，不仅整个海德堡为他哀悼，成千上万国内外的学生和友人都为其辞世感到异常悲痛。

　　萨维尼与蒂堡的个性完全不同。萨维尼于1779年2月21日出生于美因河畔法兰克福。据说萨维尼的先祖曾作为骑士与法国作战，以至于法国人认为萨维尼是“终生的仇法者”。萨维尼的父亲依照遗嘱从一个无子嗣的叔叔那里继承了上百万的巨额遗产，1790年，萨维尼唯一的哥哥不幸夭折，之后父母又相继去世，人间悲剧竟一而再再而三地发生在他身上。父亲生前的好友帝国最高法院的陪审法官诺拉特将这个独自继承了大笔财产的孤儿接到家里，同自己的儿子一起抚养成人。孤独一直与萨维尼如影随形。萨维尼曾与他的抚养人的儿子诺拉特以及朋友普法弗非常要好，但终究友情未能长久持续。雅各布·格林———就是我们所熟知的《格林童话》的作者格林兄弟中的哥哥———仅比萨维尼小6岁，他被萨维尼视为拍档。但当格林兄弟于1837年加入到“哥廷根七君子”，表达对于汉诺威国王取消1833年的自由主义宪法的抗议时，萨维尼无法理解这种举动，而格林试图赢得萨维尼理解的尝试也徒劳无功，最终萨维尼仍然没有摆脱孤独的束缚。祸不单行，1835年最心爱的女儿夭折，亲友不断的死亡加剧了他的孤独。

　　萨维尼在马堡(Marburg)大学度过了他的学生生涯，这里他遇到了对他一生产生重大影响的维斯教授。正是维斯将萨维尼的兴趣引导至罗马法，此后他出人意料地选择了学者和教授的生涯，令其亲属大为震惊。因为按照惯例，贵族本应该投身于国家事务。学生生涯结束后(1795-1799)，萨维尼在1800-1808年开始了去欧洲巨大的图书馆进行资料收集的漫长旅行。1803年他轰动一时的论文《论占有》出版，以24岁的年龄———我们今天大多数人刚刚大学毕业的样子———便进入到德国一流民法学家的行列中，真可谓春风得意。之后萨维尼获得了马堡的法学院副教授席位，这大大提升了整个德意志教授的地位。因为当时的德意志教授的地位很低下，很难想象像萨维尼这样的贵族会选择这个职业。1804年他和克莱门斯·布伦塔诺的姐姐布伦塔诺结婚，由此接触到浪漫派作家的圈子，浪漫主义给予了他之后所谓的“民族精神”的表达。因为友情方面的缺少，萨维尼一直强调“尊严”，但这加重了萨维尼的孤独。之后他前往兰德舒特大学，但他在那里并不开心，仅仅逗留了一年半的时间。他很想去海德堡大学，而且也询问过是否他现在可以接受他1803年拒绝过的聘请，但并没有成行。

　　1810年初，萨维尼接受了新成立的柏林改革大学的聘任。他首先建立了一个法学院，在这个让他感觉能作主的地方，他表现得很“独裁”。课程设置的是法学理论以及古罗马法学史的研究，这与海德堡大学截然相反，以至于1824年普鲁士政府予以干预，要求柏林法学要更注重实践性；萨维尼也强调受聘人员应与其教学主张相一致，这使得最合适而不是最优秀的人被聘用。1828年，普鲁士文化部违反学院的意志聘用了长期以来一直同萨维尼进行争论的黑格尔学派的甘斯，萨维尼将这一决定视为对自己的侮辱。他辞去了职位，而专注于授课。有趣的是，在授课时，萨维尼同蒂堡不同，他局限于对自己理论的表述。在他看来，他的观点是唯一的真理，其他观点都是谬误，因此对于其他观点应该绝口不提。但据说，每学期会有一次，萨维尼会用一种怜悯的微笑和小笑话来嘲笑蒂堡。

　　萨维尼于1817年成为新成立的普鲁士国家议会的成员，议会作为制定法律的机构服务于普鲁士的君主专制。他同审判团一起工作，那里主要的工作是裁判实际的民法问题，这使得他从事研究的时间变少了。他似乎并不埋怨，在他看来，研究工作和司法实践之间是协调的。1842年，萨维尼成为普鲁士的立法部长。但对他来说，其任务似乎不是通过广泛的立法来推动一次大的司法改革，这使得别人称萨维尼为“立法寂静主义”。在1848年的革命中，萨维尼离开了这个职位。之后便很少参加社会活动，直到他于1861年10月28日逝世，他被安葬于普鲁士的国王墓边。与蒂堡不一样的是，他留下了许多富有影响力的敌人，如海涅以及黑格尔学说的信徒们。

　　 Ⅲ历史法学派和非历史法学派：法典与国家谁先统一？

　　萨维尼认为，法典编纂的目的和内容应限定为记载实际存在于民族信念中的法，而这个任务的实质是高度技术性的工作，这应该属于法学家而非立法者的工作。立法者的真正使命是塑造民众的共同生活，形成对只有通过政治决定才能消除的弊病的快速反应。

　　蒂堡在1814年发表了《论统一民法制定法的必要性》这篇论文。在蒂堡看来，瑞贝格在他的文章中远远超出了目标界限。虽然蒂堡也认为，在德意志适用《拿破仑法典》不可取，但是他对于《拿破仑法典》的许多内容作出了褒扬，而这些内容即使到现在也还有价值，所以他反对在这期间每个适用《拿破仑法典》的德意志邦国都完全废除《拿破仑民法典》。他同时认为，因为各种法源的存在，现在的德国法律状况就是一盘大杂烩，法律实务家和研究者往往被法的多样性以及复杂性所迷惑，罗马法由于自身的缺陷不能满足德意志民族的心灵需求。他认为，普通老百姓不应该继续受束缚地被当作科学的对象来对待。所以“如果德意志政府现在想集中精力致力于制定一部统一的德国民事、刑事和诉讼法典，那么从现在开始只需要5年时间，也仅仅需要半个团战士的力量，所以机会不容错过。而我们将得到大量可观的和精粹的法典……”他认为，这也同时有利于德意志的民族统一。

　　孰知这种基于满腔爱国热情所阐发的观点，立刻遭受到了严厉的批判。一位法学家认为，只有德意志的民族首先统一，统一的民法典才可能制定出来。但是最为重要和激烈的批判来自于蒂堡所倾力赞扬过的萨维尼。萨维尼立刻发表了在法学史上极其著名的论战文章《论立法和法学的当代使命》。他开篇就认为，真正的法只能存在于民族的信念之中，“法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成的”。立法和法学是民族信念的两大有机组成部分，前者是法的“政治因素”，后者是法的“技术因素”，两者不能互相僭越。从这种观点出发，萨维尼就认为，法典编纂的目的和内容应限定为记载实际存在于民族信念中的法，而这个任务的实质是高度技术性的工作，这应该属于法学家而非立法者的工作。立法者的真正使命是塑造民众的共同生活，形成对只有通过政治决定才能消除的弊病的快速反应。如果立法者偏离了上述使命，那么立法就会对于法造成巨大的损害。而通过对于《法国民法典》和《普鲁士一般邦法典》弊病的分析，萨维尼认为在德国当下，法学家并没有能力利用精确的语言进行统一民法典的编纂。

　　必须清楚，蒂堡的论文发表仅仅是促成萨维尼文章出现的外部契机。萨维尼之前已经开始写作这篇文章，并已经同海德堡出版商齐默尔进行磋商，打算将这篇文章作为《中世纪罗马法史》的序言。但蒂堡发表论文之后，萨维尼立刻发表了他的论文，这也许是出于赶超海德堡大学的努力。之后，萨维尼又在1815年与艾希霍恩、格舍恩共同创办了《历史法学杂志》，并在此杂志的第一期发表了“历史法学派的目标”作为宣言，这之后便形成了“历史法学派”，他们将反对者称为“非历史法学派”。虽然在1840年萨维尼又一次清楚地确证了他在1814年表达出来的思想，但在此之前法典化论争在此已经决定性的反对蒂堡了。之后，虽然蒂堡发表了《所谓的“历史法学派”和“非历史法学派”》，黑格尔以及黑格尔学派的成员们也反对萨维尼，但蒂堡要求改革的进攻已经被击退，萨维尼的地位被大大提升。有重要意义的是革命前的罗马法得以加强，罗马法通过法律科学教育仍保有其效力。

　　这样，法典编纂直到1871年德意志帝国成立之后才又重新提上官方日程。1896年7月1日，在对议案进行了几处修改之后，帝国国会通过了这一议案。在帝国皇帝签署和公布之后，《德国民法典》于1900年1月1日生效。但是，蒂堡和萨维尼的论争已经深深影响了《德国民法典》。蒂堡的建议最终成为现实，而萨维尼的理论恰恰形成了《德国民法典》的特征，《德国民法典》将自身限定于形成技术因素的范围内，并且没有对于法学仍然有争议的技术因素予以断定，而是留下法学开放讨论的空间，它由此成为法学的一部分，没有终结法学，而使得法学的讨论能够继续进行。在蒂堡和萨维尼之中，并没有真正的胜者和败者。

　　 Ⅳ我国民法典的制定：统一法律还是终结法学？

　　我们试图通过制定民法典、物权法来实现法律内部的统一，但是这种统一必然要有一个限度，即防止造成法学的终结。

　　我国目前正在进行民法典的制定，并且作为其中重要一部分的物权法明年3月份有可能要出台。蒂堡和萨维尼的民法典制定之争是根据德国当时的情形展开的，但其实在任何时代以及任何国家制定民法典的过程中，这些问题都必须是首先要解决的问题。而《德国民法典》之所以在世界范围内产生了巨大的影响，其中的原因之一就是在制定《德国民法典》之前，法学已经对于这些问题进行了充分的讨论，而讨论的成果也或多或少地反映到《德国民法典》之中。所以从这一场论战透视我国的民法典制定则有值得玩味之处。

　　自从清朝末年以来，我们历经了民国时期，直到新中国建立，我们一直要打碎中国之前的法统，而这也几乎可以说是完全胜利了，中国古代的法律制度和法律理念几乎彻底失去了合法性。但是，我们同样要面临一个问题：我国的私法如何重建？我们的答案似乎就是“西法东渐”。到新中国建立之后，我们有了统一的中央政府，这似乎可以保证法律的统一。但遗憾的是，事实并非如此，我国领土面积广大，由于“宜粗不宜细”的立法指导思想，法律规定得非常原则。在这个背景下，各部门、各地区制定了大量的法律文件和非法律文件。但是很遗憾，由于部门利益以及地方利益，这些规定之间互相冲突。例如，中国的登记规定就非常混乱，根据标的的不同具有不同的登记部门，登记的程序和登记的效力也各不相同；再如，在房屋购买中，公证的效力在各地也并不相同。这样，在法律实务中，实务工作者往往必须首先查询各地方的规定，并且还要注意它同各部门的规定之间有没有冲突之处，否则就会“一招不慎，满盘皆输”。

　　在这种背景下，我国的法学家们强烈呼吁制定中国的民法典，以实现法律的统一，促进市场经济的进一步发展。但是与德国关于民法典的论战不同，我国严格意义上并没有就是否有必要制定民法典进行论战，都不约而同地将“中国必须制定民法典”作为前提，同质化程度非常高，所出现的只是“民法典体系”之争。那么，这种情形会不会在以后的法典中产生一些恶果？我们试图通过制定民法典、物权法来实现法律内部的统一，但是这种统一必然要有一个限度，即防止造成法学的终结。需要杜绝一些教科书式的定义和范畴规定，放弃规定如何理解法律的规定，放弃规定可以通过法律推理而得出的规定，排除理所当然的规定，放弃规定无法抽象的规定，而将这些留给法学来完成。

　　例如，我国的物权法草案(第五次审议稿)第2条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。这一条规定就是定义性和范畴性规定，它具有教条性质，不适宜于规定在法律中，而且，对于物权的本质和范畴现在仍存在着诸多争论，这样贸然予以规定，可能会终结法学的进一步讨论，妨碍法的发展。再例如，第三条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”暂且不论这一条规定本身的问题，这一条规定提出了“物权法定”还是“物权自由”的问题，学者们对此争论不休。那么既然如此，法律似乎应该放弃规定，以免终结法学的进一步讨论。还有，如果法真的像萨维尼那样认为的是从民众意识中产生出来的，那么我国目前的民众意识什么？法律制定出来能不能够得到真正的施行？

　　如果我们承认历史对于我们仍然具有意义，历史蕴涵着过去与未来，如果我们承认智慧不是由一个民族和一个时代所独享，那么我们就必须认真倾听历史的回声。"太阳底下无新鲜事"，历史总是惊人的相似，历史中出现过的问题总是会在我们这里重演，那么我们究竟能够或应当作出怎样的回答？

　　(作者系中国政法大学民商法博士生)