“盗窃信用卡并使用”的法律理解

　　刑法第一百九十六条第三款规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。理论界对该规定所涉及的问题争议很大，导致了实践中解决此类问题的困惑，需要我们进一步分析和探讨。

　　一、刑法第一百九十六条第三款规定的性质

　　学界有许多学者认为刑法第一百九十六条第三款的规定存在缺陷，认为盗窃信用卡并使用的行为，完全符合刑法第一百九十六条第一款的规定，属于“冒用他人信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪。但笔者不以为然，因为他们未能明晰“盗窃信用卡并使用”立法规定中的理论涵义，没有正确认识该规定的性质。

　　刑法分则条文中有很多注意规定和拟制规定。注意规定是指在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。与注意规定相对应的是拟制规定，指即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但特殊条件下必须按相关规定论处。拟制规定将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，即Ａ行为原本并不属于Ｂ罪，但刑法仍然规定将Ａ行为认定为Ｂ罪，适用Ｂ罪的法律效果，拟制规定可谓一种特别规定。

　　笔者认为，刑法第一百九十六条第三款的规定属于拟制规定而非注意规定。如果说该规定属于注意规定，则意味着盗窃信用卡并使用的行为只有同时符合刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定，才能以盗窃罪定罪处罚。但行为人盗窃信用卡并使用的行为，包括盗窃信用卡的前行为和使用盗窃信用卡的后行为。就盗窃信用卡的前行为而言，由于信用卡是一种信用凭证，其本身的价值很小，行为人仅仅有盗窃信用卡的行为并不会给持卡人造成财产损失，且被害人可以通过挂失止付避免财产损失。换言之，刑法所保护的法益并没有遭到侵害。因此，单纯的盗窃信用卡的行为并不构成盗窃罪。就行为人使用信用卡的后行为而言，应属于冒用他人信用卡，理应成立信用卡诈骗罪。但是，刑法第一百九十六条第三款明文规定对盗窃信用卡并使用的，应按盗窃罪定罪处罚，换言之，立法者是有意将部分的信用卡诈骗行为认定为盗窃罪，因而该规定属于拟制规定而非注意规定。

　　立法者为什么要作出这样的拟制规定呢？笔者认为其理由主要是：

　　第一，形式上的理由是基于刑法经济性的考虑。在通常情况下，行为人是在盗窃现金等财物的时候同时盗窃信用卡，如果行为人并不使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失，故不宜将记载于信用卡上的财产数额认定为盗窃数额，但是，如果行为人使用盗窃的信用卡，则将所使用的数额与所盗窃的其他财物累计为盗窃数额。这样可以简化案件的处理，避免案件处理过于复杂，有利于司法机关对案件的操作。

　　第二，实质上的理由是两种行为对法益侵害的相同性或相似性。立法者不可能无限制地设立拟制规定，只能将那些社会危害性具有相同性或相似性的行为作拟制规定。盗窃信用卡并使用的行为与盗窃行为的社会危害性相当。虽然盗窃信用卡并使用的行为既侵害了国家的信用卡管理秩序又侵害了公私财产所有权，但主要法益是公私财产所有权。虽然盗窃信用卡并使用的行为包括盗窃信用卡的行为和使用信用卡的行为，但刑法重点评价的是使用盗窃的信用卡的行为，需要联系先前的盗窃信用卡的行为给予统一评价。

　　二、盗窃并使用的“信用卡”必须是真实合法的吗

　　刑法第一百九十六条第三款中盗窃的“信用卡”是否要求是真实的，换言之，盗窃的信用卡究竟仅指真实合法的信用卡还是也包括盗窃伪造、作废的无效信用卡？有学者认为，刑法规定的“盗窃信用卡”是指盗窃真实有效的信用卡，不包括伪造、作废的信用卡。如果盗窃这类无效的信用卡而使用的，只能根据其使用行为分别构成使用伪造的信用卡或使用作废的信用卡的情形，以信用卡诈骗罪论处。笔者认为，这种观点割裂了行为主客观的有机联系，与我国刑法中主客观相统一的原则相违背。

　　首先，在信用卡诈骗罪中，使用伪造、作废的信用卡，都要求行为人对该事实明知，即行为人必须明知是伪造、作废的信用卡而加以使用，才能构成刑法第一百九十六条第一款第（一）、（二）项“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”的行为。第三款的规定属于拟制规定，其行为本质属于冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为，但刑法规定为盗窃罪。从实践中的案件来看，我们不能否认行为人盗窃了伪造、作废的信用卡并使用的情况下，行为人的主观故意仍然属于“盗窃信用卡并使用”，不能将盗窃了伪造、作废的信用卡并使用的行为认定为信用卡诈骗罪而不是盗窃罪。

　　其次，信用卡是否仅限于他人真实有效的信用卡的问题，实际上是事实认识错误的问题。行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用，但客观上使用的是伪造的或者作废的信用卡的，属于具体的事实认识错误。行为人主观上意图冒用他人信用卡，客观上冒用他人伪造或者作废的信用卡，显然行为人在冒用他人信用卡的行为上主客观达到了统一，而行为人对事实的认识错误并不影响对其客观上冒用他人信用卡的主观责任。

　　因此，“盗窃信用卡并使用”中的信用卡不仅包括合法有效的信用卡，也包括盗窃伪造、作废的无效信用卡。

　　三、对于“使用”的理解

　　“盗窃信用卡并使用”中“使用”是指何种意义上的使用？对此理论界的争议很大，有人认为，这里的使用不仅包括行为人将自己盗窃所得的信用卡取现、刷卡、享受服务，而且还包括盗窃信用卡后出售、转让而获利的行为。

　　笔者认为，将盗窃信用卡后出售、转让而获利的行为认定为盗窃罪是正确的，但将出售、转让盗窃的信用卡的行为包括在“使用”的含义里却是不妥当的。

　　首先，立法者是将原本属于信用卡诈骗罪的部分行为拟制规定为盗窃罪，而盗窃信用卡并且出售、转让信用卡的行为属于盗窃后的销赃行为，明显属于盗窃行为，如果综合盗窃信用卡的次数、数量、非法获利数额以及其他情节，具备盗窃罪法定条件的，自然应以盗窃罪处罚，而无必要对此行为作出专条规定。

　　其次，尽管“使用”一词在日常生活中可以作非常宽泛的理解，包括取现、刷卡、享受服务，出售、转让、甚至进行抵押、伪造、变造或者收藏，但从目的解释的角度看，原则上只有直接发挥信用卡功能的“使用”行为，才是刑法第一百九十六条第三款规定中的“使用”。根据我国信用卡章程，信用卡具有以下功能；转账结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能，盗窃信用卡并使用只能是以实现信用卡功能、用途的方式进行使用的行为，即必须是用信用卡进行交付结算的经济行为，不应当包括盗窃信用卡后出售、转让而获利的行为。

　　最后，从法律用语的一般理解上看，广义的“使用”包括“出售”行为，但狭义的“使用”和“出售”是有着严格区别的。从体系解释的角度看，出售与使用是两个不同的行为，不存在包容关系。例如，刑法将出售假币罪与使用假币罪单设两个罪名，如果“使用”行为包括“出售”行为，就没有必要将出售假币罪单设一个罪名，非法出售假币的行为，应定使用假币罪，这无疑是混淆了此罪与彼罪的界限，违背了罪刑法定原则的要求。

　　（作者单位：吉林大学法学院）