法律真空下反流氓软件运动何去何从

　　对策

　　 强调对恶意软件客观事实上的认定

　　 由涉嫌恶意软件被告承担举证责任

　　 建议由法院出台案件审理指导意见

　　本报记者 王晓雁

　　当初恐怕谁也没预料到：一款小小的电脑软件，不但引发了持续半年多的反流氓软件运动，更使得如今国内的杀毒行业普遍面临了诉讼高风险……

　　由于“恶意软件之称缺乏法律依据”，先是反流氓软件联盟在与雅虎中国、中搜、千橡等公司所进行的官司中均遭遇败诉；接着是杀毒企业奇虎和安博士，在与雅虎的“恶意软件案”中被法院判定为不正当竞争；现在，杀毒厂商江民、瑞星、金山也因将3721软件定义为“恶意”，几乎在同一时间收到了来自雅虎中国的律师函……一场行业共同声讨、全体网民加入的反流氓软件运动，因为法律缺位，正在面临兴起之日后最严峻的考验。

　　反流氓软件阵营

　　有技术实力但法律风险难避

　　由于反流氓软件阵营接连不断的挫败，1月17日下午，一场名为“流氓软件的综合治理研讨会暨反流氓软件立法促进研讨会”，在沉寂多时的反流氓软件联盟主持下召开。诸多软件行业、法律界资深人士以及金山、江民、安博士、奇虎等多家杀毒厂商代表，与反流氓软件联盟联合发表《关于联合打击流氓软件、维护网民权益的联合声明》，表示将加强在法律诉讼以及查杀流氓软件上的交流，“集合力量应对流氓软件势力的反攻”。

　　“我们再次呼吁国家加快对流氓软件的定义以及治理方法的立法步伐！”1月18日下午，反流氓软件联盟发起人董海平在接受记者采访时表示，虽说目前凭借信息安全厂商的技术实力，完全可以帮助用户清理所有流氓软件，但法律风险却是任何厂商都无法回避的，一旦处置不当，将可能遭受流氓软件的反攻。所以，联盟将和安全厂商加强技术和法律方面的支持、援助和交流，把反流氓软件运动继续下去。

　　杀毒厂商

　　虽然法律缺位也要“向虎山行”

　　此前，在分别与反流氓软件联盟、奇虎、安博士的3起诉讼中，雅虎获胜的原因，“无法律依据”无一例外成为法庭判决的重要关键词。而我国作为成文法国家，法律“保护伞”不可能在短期内就撑起在杀毒企业头上，反流氓软件运动要继续下去的话，形势是柳暗花明还是急转直下？

　　奇虎总裁齐向东认为，在连续赢得3场官司之后，雅虎已经有了“诉讼正名”的底气，接下来可能会高调反攻，越来越多的反流氓软件厂商将成为被告。

　　国内杀毒行业的“龙头老大”江民科技的有关人士向记者明确表示，江民已经做好与雅虎打官司的准备。然而参加17日会议的一业内人士告诉记者，“雅虎诉奇虎不正当竞争案”作为国内流氓软件与反流氓软件的第一案，其判决结果对同类案件很有示范意义，其他诉讼可能面临类似的判决结果。“这就意味着，如果江民不妥协，双方果真闹上法庭，而江民又拿不出新的说词，迎接江民的很可能就是败诉。”

　　据记者了解，在此情况下，社会广泛关注的问题是：在法律缺位的情况下，国内反流氓软件运动将何去何从？

　　业内专家

　　以杀毒软件为武器方式实非良策

　　杀毒厂商普遍认为，反流氓软件阵营在法庭上频显颓势，其实质原因还是“法律和技术发展极不均衡”，“即便用户都认为某款软件是恶意软件，但法律空缺，谁都没办法”。

　　“法律空缺肯定是无法回避的，但我要指出，反流氓软件运动已经陷入了一个误区！”研讨会上，北京市律师协会信息网络与电子商务专业委员会主任李德成认为，是否为恶意软件，最终的决定权还是要交还给用户的，而之前的反流氓软件运动太侧重于通过某款反病毒或反恶意软件，来认定“嫌疑”软件构成对自己的侵权。

　　“我们更应强调的是恶意软件在客观事实上的认定！比方大家说的强制安装、难以卸载、捆绑安装等具体的特征，我们完全可以从这些特征入手，找出某个软件潜入用户电脑后与之相符的嫌疑行为并做好公证等工作，这种事实的认定，相比之下是简单易行的，也是容易被法院采信的！”李德成认为，用一款反病毒软件来证明另一款软件存在恶意行为的证明方式，因为主观色彩非常明显，从司法角度来说很不科学而且缺乏理性，所以难以获得法院的支持。

　　北京邮电大学通信法律网络研究中心主任刘德良则从理论上提出了另一条新路子。“是不是可以用举证责任倒置，由涉嫌恶意软件的被告来举证，证明自己的软件属正常软件，不具有普遍认定的恶意软件标准特征？这样的话，反流氓软件运动就容易得多了。”

　　人大代表

　　拟建议北京高院出台指导意见

　　与会的北京市人大代表朱崇君透露，他近期正考虑在2007年北京“两会”上提出建议，建议北京市高级人民法院召开相关研讨会，研讨在相关专业法律缺失的情况下，如何套用现有的民事法律去作出判决。这样既能对各个基层法院在审理相关案件时起到指导作用，也能为诉讼者提供一些指导意见，以避免诉讼者由于举证不专业而导致证据不足。

　　针对普通网民此类诉讼举证成本较高的问题，朱崇君希望北京市高院出台一些指导性文件，对此类有益于千万网民的诉讼作出界定，并给予一定的法律援助。

　　本报北京1月18日讯