如何看待“红帽子”企业的“罪与罚”

　　2006年12月22日上午，海南省高级人民法院对涂景新(原江西省新大地实业发展总公司总经理、法定代表人)、王慧艳(涂景新之妻)、黄智忠(原海南机械设备进出口公司总经理)三人送达了二审终审判决书，宣告涂景新、王慧艳、黄智忠三人无罪，从法律意义上为该案划上了一个句号。

　　随后，海南以及全国各地的媒体、互联网对该案展开了大规模的报道和讨论。舆论普遍认为，海南省高院的终审判决，体现了国家保障人权和司法公正的原则。

　　但也有的学者评论此案表现出了“判决私有化”的倾向，损害了国家利益。笔者作为涂景新的二审辩护律师之一，认为该案的终审判决虽然不能说无懈可击、尽善尽美，但相对公平地保护了国家利益和个人的合法权利，是在当前构建和谐社会的大方向下通过司法手段较好地化解了国家利益和个人权利之间矛盾和冲突的具体体现。

　　笔者预测，该案的终审判决，将会对从法律层面上公平合理地界定我国经济体制改革初期，国家与个人之间在“红帽子”企业中的产权关系，国家对“红帽子”企业的管理行为的性质及其后果，个人经营“红帽子”企业的行为性质及其后果产生积极的示范作用。

　　新大地公司如何戴上“红帽子”

　　本案中，“红帽子”企业为江西省新大地实业发展总公司(下称新大地公司)。该“红帽子”企业依法成立的日期为1993年4月10日，注册资金为168万元。成立的目的是承包江西展览中心所属的江西展览馆场地用于商业经营。有据可查的是，成立新大地公司的所有法律手续，都是提供“红帽子”的国有企业海南机械设备进出口公司(下称海机公司)出具的，从形式上看，新大地公司的投资开办单位就是海机公司，涂景新仅是新大地公司的法定代表人而已。

　　但同样有据可查的是：在新大地公司成立之时，海机公司并没有实际提供注册资金，而对该公司的经营场地即江西展览馆的投资，涂景新个人在新大地公司成立前已实际投入了75万元，从而以海机公司的名义实际获得了江西展览馆的承包经营权。

　　同时，在新大地公司成立之前，涂景新个人在与江西承展览中心谈妥承包经营江西展览馆场地的过程中，已经与江南信托公司谈妥了贷款1000万元用于装修改造江西展览馆的条件。1993年3月27日，涂景新以支付给海机公司7万元借名费的条件，用海机公司的名义与江南信托签订了1000万元的《投资协议》(按当时的法律规定，信托投资公司不能直接向企业发放贷款)，由江南信托投资1000万元用于改造江西展览馆，江南信托不承担投资风险并直接扣下300万元用于购买江南信托的股票，实际投资700万元现金，到期收回本金700万元及投资利息427万余元。该笔投资江南信托以此前涂景新实际出资但以海机公司名义购买的南昌电子器材公司1800m2的商业用房作抵押，同时江南信托在展览馆一层设立营业部，无偿使用展览馆面积约360m2的场地两年(这些都是涂景新与江南信托事先谈好的条件)。1993年4月10日新大地公司成立后，江南信托投资的700万元全部用于江西展览馆的装修改造，随后新大地公司将场地出租用于商业经营活动。

　　1995年3月11日，经涂景新与江西展览中心协商，新大地公司与展览中心签订了《补充协议》，将承包经营期限的到期日由1999年的6月30日延长至2006年的6月30日。

　　新大地公司与海机公司脱钩内情

　　1996年12月，海机公司召开会议，同意新大地公司与海机公司脱钩，但要求涂景新必须处理好江南信托的债务问题。1998年9月30日，海机公司、江南信托、新大地公司三方签订协议，一致确认江南信托的700万元投资为新大地公司的借款，该款由新大地公司直接归还本息并办理了变更借贷关系的手续。

　　1998年10月16日，江南信托与涂景新的私营企业新大地集团签订了贷款协议，将江南信托对海机公司的投资关系转化为对新大地集团的借贷关系。在此期间，涂景新也通过现金偿付、财产抵偿、租金抵付等方式，处理好了与江南信托的债务问题，没有让海机公司承担任何债务。

　　1999年1月8日，海南机设公司与新大地公司正式签定了脱钩《协议书》，确认双方的挂靠关系并同意解除挂靠关系，由新大地公司一次性支付了脱钩费33万元。

　　1999年1月10日，涂景新向江西省工商局申请企业变更登记，将新大地公司变更为“江西新大地实业有限公司”，股东为涂景新和王慧艳。1999年12月27日，在涂景新已经被逮捕的情况下，海南省财政厅向江西省工商局发出《关于要求恢复江西省新大地实业发展总公司国有性质与名称的函》，2000年1月5日，江西省工商局恢复江西省新大地实业发展总公司的名称及全民所有制的性质。随后，海机公司接管该公司并变更了法定代表人，管理经营新大地公司并对租户收取租金直至2006年6月30日。

　　从以上新大地公司的成立到成立后实际经营发展的历史轨迹上看，笔者倾向于新大地公司实质上是一个“有名无实”的国有企业，或者说是一个“有实无名”的民营企业，因为国家对新大地公司确实没有实质性投资或者说国家并没有受到实质性的损失。

　　对于来源于作为金融信托机构的江南信托的700万元资金，从客观事实上看，我们没有充分的理由说它是海机公司对江南信托的负债，因为海机公司并没有对江南信托履行债务人的义务，甚至这笔“债务”连列入海机公司对外负债的财务凭证也没有。实际上，海机公司也没有向江南信托还过一分钱。同样，我们也没有充分的理由把这700万元作为海机公司对其“下属企业”

　　新大地公司的投资，因为作为投资的前提是海机公司必须首先对江南信托承担债务，而且作为投资者的海机公司也必须对如此巨额的国有投资进行有效的监控和管理，而不仅仅是收取7万元的借名手续费了事。

　　事后，海机公司与江南信托、新大地公司三家签订此笔债务如何处理的三方协议更进一步表明：作为债权人的江南信托从一开始就没有把海南机设公司作为真正的债务人，而海南机设公司从一开始也仅仅是把自己作为形式上的债务人。

　　如何客观地看待“红帽子”企业

　　然而，笔者认为本案一个绝对不能忽视的客观事实是：如果没有海机公司这顶“红帽子”，江南信托也绝对不会对江西展览馆的改选装修投资700万元，新大地公司也绝对不可能发展到涂景新被捕前的规模。一顶“红帽子”本身可能不值钱，但谁戴上了它就可能身价百倍。

　　因此，从历史和辩证的角度客观公正地看，当新大地公司借助于“红帽子”发展到几千万的资产规模要摘掉这顶“红帽子”的时候，对提供这顶“红帽子”的海机公司和使用这顶“红帽子”的涂景新来讲，都不能简单的一“收”或一“脱”了之，而应当合理地评估出这顶“红帽子”的价值，进而界定提供“红帽子”的国企和使用“红帽子”的个人在戴上这顶“红帽子”的企业中各自应当享有的权利，而不是简单地认定只要戴上这个“红帽子”企业就姓“公”，摘掉这顶“红帽子”企业就姓“私”。

　　不能简单地用“一刀切”的方式来认定“红帽子”企业的公或私的性质，而应以历史唯物主义和辩证唯物主义的观点，客观公正地界定“红帽子”企业中国家和个人的产权关系及法律关系。

　　笔者认为：“戴上”和“摘掉”这顶“红帽子”，对方都应当付出合理公平的对价。可惜，由于制度和立法上的滞后，“戴”和“摘”的时候，国家都没有相应的对价标准，现在也许是到了应当“亡羊补牢”的时候了！

　　涂景新头上仍悬“利剑”

　　我国《刑事诉讼法》第162条第(三)项明文规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。但该条规定是针对一审判决而言的。如在二审判决中认为“事实不清，证据不足”，则应当依据《刑事诉讼法》

　　第189条第(三)项之规定，“查清事实后改判”或者“裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。但是，二审法院的判决依据却是《刑事诉讼法》第189条的第(二)项，即认为“原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当”，故而改判。

　　笔者认为：如严格按法律程序规定和从判决的逻辑上看，本案二审判决在适用法律上仍然不够严谨，从而使该案的终审判决留下了一定的隐患。因为，从二审判决的内容看，二审判决认为一审认定事实没有错误，主要是认为一审判决认定新大地公司为国有企业的性质没有错误，而不是认为一审判决认定涂景新贪污2556万的国有资产没有错误。那么，从逻辑上分析，就算新大地公司是国有企业，只要认定涂景新贪污2556万的事实有错误，涂景新被指控贪污2556万的犯罪事实就仍然不能成立。但是，二审判决又没有明确下结论认定涂景新贪污2556万的事实有错误，而是认为贪污2556万的“事实不清，证据不充分”，进而直接作出了无罪判决。

　　这就引出了法律适用的问题。因为现行法律规定，二审认为一审判决“事实不清或者证据不足的”，可以“在查清事实后改判”，但二审判决实际上并未查清涂景新是否贪污了2556万元的事实，所以，直接改判无罪虽然在实体上符合“疑罪从无”的刑事司法原则，但在程序上确实留下了一个隐患，即涂景新到底有没有贪污国有企业的2556万元财产在法律上仍然是个不清楚的问题。而且，既然二审首先认定了新大地公司是国企，那么不一定非要查明涂景新贪污金额达到2556万才能定罪。所以，这样的二审判决，就像一把未出鞘的利剑悬在涂景新的头上，“剑客”一旦出手，涂景新仍有被击倒的可能。对于涂景新来说，干净彻底、不留后患的二审判决应当是：认定新大地公司实质上不是国有性质的企业，故涂景新不构成贪污、挪用公款等罪。但果真如此下判，未出鞘的利剑又将悬在海机公司的头上了，涂景新就成了“剑客”，国家利益岂不又要面临严重损失！

　　这就是两难！所以笔者不得不说：对于历史的缺憾而形成的责任，公平和现实的处理原则是不要简单地让国家或个人一方去全部承担。本案现在能如此判决，国家的利益和涂景新个人的权利均已经得以一定程度的保护和弥补了，不失为一个符合公理的公平判决，各方均可以休战了。把精力和时间留下来去考虑如何更好地处理或者避免类似问题，可能于国于民都更为有利。

　　（作者为海南尚濠律师事务所律师，涂景新的二审辩护人之一）