和解制度

　　和解(Conciliation0rComposition)，是指双方当事人通过协商达成相互谅解或者一方让步的协议，以解决双方争执的活动，有法庭外的和解与法庭内的和解。“和解”与“清算”一词一样，是个中性词。

　　法庭外的和解亦即“私了”，是指当事人不通过国家法庭的强制力量，而是经过自行协商谈判达成一致意见以解决纠纷的一种方式。法庭内的和解是指在诉讼过程中，在法官的主持下，争议的双方当事人通过一定程序谈判达成协议的一种行为。

　　无论是法庭内的和解还是法庭外的和解都具有快速、简洁与节约交易成本的优点，是双方当事人在自愿平等协商的情况下进行的，它与诉讼相比，更显温和，对于及时解决纠纷，维持双方当事人的良好关系比较有效。传统社会中，中国人崇尚儒家的“和为贵”精神，不愿意争讼，因此，和解亦称“和息”，在中国社会具有肥沃的生存土壤。

　　破产和解就是法庭内的和解的一种。它是指具备破产原因的债务人，为了避免受破产宣告或者破产分配，经过与债权人磋商谈判，达成以某种形式的让步方法解决债务危机的协议，经法院认可后协议生效的法律程序。它最早出现于1883年的比利时，而后，德、法、奥、意、西、日等大陆法系国家纷纷跟进。在传统的大陆法系，和解是不可或缺的破产程序之一，大陆法系各法域之所以规定破产和解制度，在于其具有减少债权人的损失、避免因破产宣告带来负面影响以及协调个体利益与社会利益冲突等价值。

　　英美法系并不存在和解这么一个法庭内的特定程序。在英国破产法中有所谓的“自愿安排”程序。公司自愿安排是一个非正式的程序，指允许公司同意一个有关安排公司事务的计划或者部分履行债务的重整协议，它第一次规定于1986年破产法第1-7条中。公司自愿安排程序的引入，是为了弥补1985年公司法债务安排程序繁琐复杂的缺陷，核心目的在于为公司找到有效解决财务困难的途径，避免清算，以获得重整的机会。根据该程序规定，债务公司在有资格的破产执业者的监督下，可以寻求与债权人达成协议。一个关于公司自愿安排的建议一旦得到必要多数(75%)债权人和成员的同意，将直接对其余少数债权人产生约束。

　　另外，近些年来，英美的替代性纠纷解决机制(ADR)发展得相当快，其中就包括当事人合意纠纷解决机制(ConsensualDisputeResolution)。但这是法庭外的当事人自治机制，不具有强制拘束力。美国的民事诉讼法学理论就认为，和解协议不论是在诉讼外还是在诉讼中达成，其实质都是当事人之间的契约。当事人利用何种方式解决纠纷主要考虑的是交易成本。

　　随着英美法系重整程序的出现与迅速流行，和解制度被质疑为一个成本高昂、没有实效、可操作性不强的制度。在德国和日本原有的破产法与倒产法体系中，分别有独立的《和解法》和《和议法》。不过，随着近年来的破产法改革，德国和日本的破产法体系都分别废止了施行多年的《和解法》和《和议法》。1994年制定、1999年10月1日生效的德国新破产法，彻底废止了在德国施行近百年的独立的《和解法》。在日本，同样的故事在发生。日本在1998年开始、2005年结束的倒产法改革中，废止了施行几十年之久的独立的《和议法》。在今天的德国和日本破产法中，和解不再是一个独立的程序。在大陆法系的破产法中，虽然能看到和解的影子，如在德国新破产法第305、306条中，出现了“诉讼外和解”的概念，但这不过是消费者破产程序与其他小型破产程序的一个前置条件罢了。

　　中国的新破产法沿袭了大陆法系原破产法体系中的和解制度。在制度设计中，于清算、重整程序之外，特设了一个和解程序。我认为，这与中国新破产法整体制度架构节约成本、提高效率的设计原则以及国际破产法潮流是不相符的。我预计，除了小型的企业破产案会偶尔引用该程序外，中国的和解程序将是实践中援用最少的程序。