考研电台作弊案惹争议 不构成泄露国家秘密罪？

　　用针孔摄像机将考题传出考场，高手负责做题，后将答案传给使用隐形耳机的考生。1月20日，西安无线电管理部门现场查获了考研“作弊电台”，在民警的协助下控制了8名参与者。之后西安雁塔公安分局以无法律依据为由未予立案，8名作弊者被释放。日前，公安部、教育部责令陕西展开调查。

　　针对这一事件，在法学界也展开一场关于“此事件是否构成犯罪”的争论。

　　关于西安考研作弊电台问题，笔者已经在《法制日报》发表了“西安考研‘作弊电台’不是犯罪”的观点，阐述了作弊者既不构成窃取国家机密罪，也不构成其他犯罪的理由，并建议全国人大尽快以“刑法修正案”的形式将此种行为规定为犯罪。有同志发表了不同的看法，在此，有几个问题仍值得商榷。

　　关于开考之后，试卷还是不是国家机密的问题，我建议全国人大增加规定考试作弊罪，但有人建议修改《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》，将试卷的解密时限由试卷启用改为该堂考试结束。按照这个意见也可以达到对类似西安“作弊电台”行为治罪的目的，可谓是具有异曲同工之妙。但我认为这个建议并不妥当，它会带来如下两个问题：

　　第一个问题是：在试卷解密上形成自相矛盾，导致实践中难以操作。我们知道，作为国家机密的试卷，其封口处都贴有绝密封条。封条打开，意味着解封，也意味着解密。既然已经解密，试卷内容自然不再是秘密。这一点是逻辑使然，即使没有“在启用前的试题属于绝密级事项”的规定，从逻辑规律上也能得出“开考后试卷不再是秘密”的结论。一句话，封条打开后试卷就不再是秘密了。

　　如果按照有关建议，试卷封条打开后还没有解密，要到“当堂考试结束”才算解密，那么这个“封条”起何作用呢？既然封条打开后不算解密，如果工作人员在开考之前擅自打开封条，算不算泄密呢？假如他说：“这封条我虽然打开了，但法律规定‘封条打开还是秘密’，我没有泄密呀！”该如何应对呢？

　　再说，封条打开后既然还是国家秘密，这“国家秘密”怎么能到千千万万的考生手中呢？还有，除试卷贴封条之外，还有些信件之类的东西也会用贴封条的办法保密，若试卷揭封后还不算解密，那么信件之类的东西揭封后算不算解密呢？如果信件揭封后还不算解密，那什么时候才算解密呢？这个时间如何规定呢？如果信件之类的东西揭封就算解密，则又与试卷揭封不是解密形成矛盾。同一类东西，同一种保密措施，又是同一种解密方法，为什么有的算是解密，有的又不算解密呢？总之，这个建议实在是矛盾重重，运用在实践中难保不出问题。

　　存在的第二个问题是，对考试作弊行为仍然不能治罪。对于单个考生作弊，不以犯罪论处是正确的，因为其社会危害性明显轻微。但对于有组织有计划地群体性考试作弊，我认为应当以犯罪论处。然而，按照有关意见，对于有组织有计划地群体性考试作弊仍然无法治罪。比如，假若多人在考场里利用高科技作弊，由一个“高人”在考场里将正确答案传递给其他应试者。这样的群体性作弊危害性也很大，但因未把试卷内容传向场外，不涉嫌泄露秘密，按照上述见解就不能治罪了。

　　这样一来，不但达不到抑制群体性考场作弊的目的，也达不到“规范国家考试秩序”的目的，这样，“规范国家考试秩序”的目的便难以达到。所以我认为，还是应该完善刑法，增加“考试作弊”罪，而不是修改保密法。

　　退一步讲，即使按照另外一种见解，即开考之后考试结束之前试卷内容仍然属于秘密(注意：这只是个假设)，西安“作弊电台”的行为也仍然是考试作弊，而不是泄露国家秘密。为什么呢？在这里，主观故意起着决定性的作用。西安考研作弊者的行为，虽然在客观上涉嫌泄露国家秘密，但他们在主观上并没有泄露国家秘密的故意，有的只是作弊的故意。

　　作弊故意与泄密故意的区别在于目的不同。作弊故意的目的，就是考试作弊，即不正当地提高自己的考试成绩。作弊者即使有泄密行为，其泄密行为也是为作弊行为服务的。而泄密故意，却没有作弊的目的，其目的就是将秘密泄露给他人。

　　也许有人会认为，他们明知试卷内容是国家秘密，还要故意泄露出去，这就是故意泄密。这种理解是不正确的。要知道，按照刑法第14条的规定，构成犯罪的故意，在认识因素上必须是明知，在意志因素上必须是希望(追求)。作弊与泄密的区别在于，作弊者追求的是作弊的结果，泄密者追求的是泄密的结果。就西安“电台作弊”案来说，不论考场内的人员还是考场外的人员，他们追求的显然都是作弊而不是泄密，这一点是相当明确而没有疑问的。除了主观目的不同外，作弊与泄密在行为上也不完全相同。作弊者，在考试过程中必然有作弊行为，而泄密者在考试过程中则没有作弊行为。换句话说，作弊者可以有泄密行为，而泄密者不会有作弊行为。

　　上述推理是在假设的前提下作出的，就算考试结束前试卷内容还未解密，西安“电台作弊”者的行为也不构成泄露秘密罪。何况按照现有法规，考卷封条一经打开，就自动解密了。事实上，西安“作弊电台”的行为，仅仅是一种作弊行为不可能构成泄露国家秘密罪。

　　(作者：侯国云 中国政法大学教授)