中立专业意思自治

　　什么是仲裁的本质？我们认为，中立专业和意思自治是仲裁的本质。惟有中立专业，才能保证仲裁案件公正、高效地处理；惟有尊重当事人的意思自治，才能提高当事人对案件的参与度，并且最大限度将仲裁程序透明化，进而做到案件审理的便捷、灵活，有效地保障双方当事人的合法权益。

　　厦门仲裁委员会2007年版仲裁规则在尊重《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》)及相关法律强制性规定的前提下，采用了全新的视角，最大限度尊重当事人意思自治，充分体现仲裁中立专业的特点，从体例到内容均进行了较大调整。

　　2007年版仲裁规则在内容方面的变化具体来说表现在五个方面，一是赋予当事人更多选择权，充分体现当事人在仲裁中的意思自治；二是突出仲裁的专业性；三是追求更为灵活方便的仲裁程序；四是更加强调仲裁员独立公正履行职责的义务；五是进一步完善程序规定，保障仲裁案件审理的效率和质量。这五个方面的内容总结起来，无不体现了仲裁中立专业和意思自治的本质要求。

　　(一)关于中立专业

　　1、行业或专业仲裁规则、行业或专业仲裁员名册

　　仲裁实行专家断案。《仲裁法》对仲裁员的选聘规定了严格的条件，保证仲裁员的高素质。同时《仲裁法》还规定“仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册”，对仲裁的专业化提出了明确的要求。根据《仲裁法》的规定，一个城市(直辖市、省会市和设区市)只被允许设立一个统一的仲裁机构，不允许再设立其他的仲裁机构，包括专业仲裁机构。但随着经济的发展，各种纠纷日趋复杂，涉及越来越多的技术性问题，当事人对纠纷的解决也越来越要求专业化。统一的仲裁员名册和统一的仲裁规则，已越来越难以满足解决纠纷的需求。有鉴于此，在仲裁机构内部成立专业仲裁中心，条件成熟时制定专门的仲裁员名册和仲裁规则，就成为未来的一个发展方向，美国仲裁协会就是典型的代表。

　　为此，2007年版仲裁规则第二条第(四)款、第(六)款规定，厦门仲裁委员会根据需要设立特定行业或专业仲裁中心，制定行业或专业仲裁规则，设立行业或专业仲裁员名册。这样的规定为厦门仲裁委员会未来的专业化发展留下充足的空间。

　　2、仲裁员的地位及仲裁员信息披露

　　2007年版仲裁规则第十九条规定“仲裁员独立于各方当事人，并应公正、平等地对待各方当事人”，一方面通过仲裁规则向当事人明确表明仲裁员的地位，避免实践中当事人关于选定的仲裁员应代表已方利益的错误认识，另一方面对仲裁员也提出明确而严格的要求。

　　2002年版仲裁规则虽然规定了仲裁员有回避情形必须回避，但这种由仲裁员自己判断与当事人或代理人存在的某种关系是否构成应予回避情形的规定，在一定程度上没有尊重当事人的知情权，而且，单方面依据仲裁员自己的判断难免有失偏颇。为打破2002年版仲裁规则的上述局限，2007年版仲裁规则采用了仲裁员信息披露制度，明确信息披露是仲裁员的重要义务，要求“仲裁员接受选定或者指定后，在案件审理过程中，知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对仲裁员独立性、公正性产生合理怀疑的情形时，应当立即书面披露”，并且这种披露义务持续于整个仲裁过程中；仲裁员的披露信息将由仲裁机构转交双方当事人并允许当事人提出书面意见。这样规定既增强了对仲裁员的约束力，也为当事人申请回避提供了必要的信息，有利于保障仲裁的公正性。

　　3、审理措施

　　仲裁案件审理的公正性需要同时满足三个条件：第一个条件是公道正派的仲裁员，第二个条件是有效的约束和监督机制，第三个条件是专业的审理措施。为什么需要专业的审理措施？因为仲裁员的内心再公正，没有专业的审理措施，那么最终认定的事实可能与客观真实差距很远，仲裁员的专业知识无法转化为通过法律途径认清事实真相。厦门仲裁委员会在实践中逐步推广各种行之有效的审理措施。2007年版仲裁规则规定：“除非当事人另有约定，仲裁庭认为必要时可以发布程序指令、举行庭前会议、召开预备庭等；可以在答辩期届满后、开庭审理前由首席仲裁员或经仲裁庭授权的仲裁庭其他成员召集双方当事人交换证据，并可共同确定双方争议焦点，由秘书记录在案；也可以在开庭审理前或者审理进行中的任何阶段，为查清案件事实，要求双方当事人提供证据、回答问题。”一旦仲裁规则对这些措施加以规定，那么我们在实践中就可以通过个案的形式加以推广，帮助更多的仲裁庭更为有效地审理案件。

　　4、专家咨询

　　2007年版仲裁规则除了规定各种专业的审理措施外，还专门确立了专家咨询制度。当事人对仲裁员的选择不能保证他们能够选到最适合审理这个案件的仲裁员，对于一些不需要通过鉴定来解决的专业技术性问题仲裁庭迫切需要外力的帮助。确立专家咨询制度能够帮助仲裁庭更好地解决仲裁案件中遇到的专业技术性问题，也是仲裁专业性本质在更深程度的体现。运用专家咨询制度时必须注意，一是原则上只能就专业技术性问题，提请相关专家咨询，平时应尽量避免过多过滥地使用该制度，尤其不应将非专业性问题进行咨询；二是必须保持仲裁庭独立裁决的法律地位，通过专家咨询得到的意见，只能作为裁决参考，不能要求仲裁庭必须遵照执行；三是不得因此增加对当事人的收费，因为该制度是仲裁庭为解决问题而寻求专业支持的途径，非因当事人申请引起，也不是所有案件的必经程序，所以，适用该制度所产生的费用不能向当事人收取。

　　5、仲裁与调解相结合制度

　　实践中往往存在当事人在庭外达成和解协议，但为保证法律效力，他们希望仲裁庭直接根据和解协议制作调解书或裁决书，这时如果完全按照仲裁规则规定的程序进行审理，则很难体现仲裁程序灵活性的特点。针对这种情况，2007年版仲裁规则第三十九条第(一)款规定“案件审理的具体程序，经双方当事人书面同意，可以不受仲裁规则其他条款限制。”同时第(二)款规定“仲裁庭可以根据当事人的请求或者在征得当事人同意的情况下，按照有利于当事人达成和解的适当方式进行调解。”充分体现仲裁在调解方面的专业性和灵活性，但仲裁庭并非无条件接受和解协议，他们要对和解协议的真实性和合法性进行审查，第三十九条同时规定“仲裁庭应当就和解协议的真实性、合法性进行审查。”

　　(二)关于意思自治

　　1、仲裁规则变更

　　2007年版仲裁规则第四条对当事人合意变更仲裁规则的权利予以肯定，而且这种合意变更可以采取灵活的方法，一种是双方当事人签署正式的书面变更协议，另一种是在庭审过程中双方当事人口头达成变更仲裁规则的一致意见，记入笔录即发生约束力。实践中，双方当事人签署正式的变更仲裁规则协议的情况很少，究其原因并非双方当事人没有这样的意愿，而是因为一方当事人启动仲裁程序后，另一方当事人往往不愿配合，达成变更仲裁规则的协议比较困难。但在开庭过程中，基于需要一方当事人往往会提出一些特殊的程序事项要求，这种要求有可能与仲裁规则相冲突，而对方当事人并无异议，这时记入笔录即可视为双方对变更仲裁规则达成一致意见。

　　2、仲裁协议的效力

　　我们参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条第二款的规定，在2007年版仲裁规则第六条增加规定“合同未成立、未生效不影响仲裁协议的效力”，仲裁协议的独立性表现更加明显，充分尊重当事人选择仲裁的意思表示。

　　3、仲裁代理人的人数

　　2002年版仲裁规则将仲裁代理人人数限定为“一至三名”，与诉讼案件相比增加了一人，但考虑到实践中有些较为复杂的案件，如房地产建设项目的案件，三名代理人难以满足需求，有时需要两个律师、一个项目经理和一个财务人员，因此经过综合考虑，2007年版仲裁规则将代理人的人数扩大到四名。在修改此次仲裁规则的论证过程中，曾经有专家提出应该放开代理人人数的限制，以充分体现当事人的意思自治，但这样带来的弊端极有可能是个别案件的变相公开审理，与仲裁的不公开审理基本原则相违背。

　　4、仲裁庭及仲裁员的选择

　　《仲裁法》第三十条规定：“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”第三十一条规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”第三十二条规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”如何理解和贯彻《仲裁法》上述三条规定，实践中各仲裁机构普遍的做法是，将普通程序设定为适用三人庭，简易程序设定为适用独任庭。

　　表面看上述做法没有太大的问题，但仔细分析却可以发现存在以下两个问题：一是并非所有适用普通程序审理的案件都采用三人庭，也可能是独任庭，在仲裁庭组成方式上，当事人的意思自治在先，仲裁委主任的决定在后，当事人选择一致的必须尊重当事人的选择，上述规定不能很好地体现适用普通程序审理的案件当事人选择独任仲裁庭的意愿；二是当事人选择不一致的情况下，仲裁员的确定过程不透明。比如一方选择三人庭，一方选择独任庭，最终确定为三人庭，那么一方选择的独任仲裁员该如何安排？《仲裁法》没有具体规定双方当事人对仲裁庭选择不一致时的处理方式。

　　我们认为，选择仲裁庭组成方式和仲裁员是当事人意思自治最集中的体现，也是当事人信任仲裁的基石。我们应该通过规则的设计，最大程度、最大可能地尊重当事人的选择，完整地向当事人明示仲裁庭成员的确定过程。

　　当双方对仲裁庭的选择不一致时(一方选择三人庭，一方选择独任庭)，应该由仲裁委主任决定仲裁庭组成方式。在确定仲裁庭组成方式后，应再给予一方当事人选择仲裁员的权利。具体来说就是，如果最终确定为三人庭，那么应该通知选择独任庭的一方重新选择一名普通仲裁员和首席仲裁员；如果最终确定为独任庭，那么应该通知选择三人庭的一方重新选择独任仲裁员。重新给予的机会并没有损害对方当事人的利益，因为对方当事人的选择已经得到仲裁委主任的尊重和确认。

　　5、仲裁员的更换

　　当事人选定仲裁员是基于对仲裁员的信任，这是保证仲裁案件审理顺利进行的基础。一旦双方当事人都对某个仲裁员不信任，理应赋予当事人更换仲裁员的权利。为此，2007年版仲裁规则在第二十一条、第二十二条新增二款规定，一方当事人申请仲裁员回避另一方当事人表示同意，或双方当事人一致要求仲裁员退出案件审理的，则该仲裁员应当更换。同时，为了维护仲裁员的声誉，要明确规定，一方当事人申请仲裁员回避另一方当事人表示同意导致仲裁员更换的情形并不意味着当事人提出的回避理由成立。

　　6、合并审理

　　不公开审理是仲裁的一项基本原则，但在实践中经常会出现同一个楼盘的几十户购房者一同向某个开发商主张权利，其事实基本相同，甚至申请人的代理人也均相同，如果一个个案件分开审理显然不利于提高效率，也不符合双方当事人的意愿。如何在这种现实需求和不公开审理原则中寻找一个平衡点，就考验一个仲裁机构如何最大程度尊重当事人意思自治的智慧。2007年版仲裁规则第二十五条规定：“两个或两个以上仲裁案件涉及到共同的或有关联的事实问题，应一方当事人申请，或者仲裁庭认为适当时，在征得所有当事人的同意后，仲裁庭可以将案件进行合并审理，但裁决书应分别作出。”双方当事人同意是启动合并审理程序的必要条件。同时我们对合并审理作了限制，2007年版仲裁规则同时规定：“仲裁庭组成人员不同的，不适用前款规定。”

　　7、开庭地点及语言、文字

　　2007年版仲裁规则充分尊重当事人的意愿，规定当事人可以申请异地开庭(第二十七条)，也可以申请适用中文以外的其他语言、文字(第五十九条)。

　　8、书面质证

　　证据当庭出示并接受质证是仲裁案件审理的基本程序，但这并非绝对的，当事人可以选择采取其他方式进行证据交换和质证。仲裁强调的是当事人对案件审理的主动参与，甚至可以主导某些仲裁程序，这便是仲裁的本质，是当事人意思自治的充分体现。2007年版仲裁规则第三十六条规定：“对于当事人当庭或者开庭后提交的证据材料，仲裁庭决定接受但不再开庭审理的，经双方当事人同意，可以采取书面或其他方式进行质证。”

　　9、简易程序的扩大适用

　　虽然2007年版仲裁规则对简易程序的适用设定了一个标准，但对于不符合这个标准的案件，当事人仍然可以选择适用简易程序审理。诉讼案件当事人在适用何种程序审理问题上没有多大的选择权，因为诉讼案件体现的是国家的司法权，带有一定的强制性。与之相反，仲裁的本质在于当事人的意思自治，从仲裁案件的受理必须有仲裁协议即可说明仲裁意思自治这一本质。但意思自治绝不应仅停留在是否选择仲裁作为处理纠纷的手段上，还应体现在案件审理过程中的各个方面。由此，我们在2007年版仲裁规则中规定双方当事人对于所有案件约定或同意适用简易程序的，均可适用简易程序。同时规定对于已经适用简易程序审理的案件，双方当事人也可一致请求将简易程序变更为普通程序。