粗糙立法下的“破门而入”

　　■ 观察家

　　8月21日晚，“感动绵阳”人物候选人邓女士与丈夫在家中就寝时，遭遇3名便衣民警破门而入查“娼”。事后，派出所领导登门道歉。（8月23日《华西都市报》）

　　夫妻嫖娼案中所涉及的“破门而入”，在《治安管理处罚法》中归入“检查”这一调查措施中。该法第八十七条规定：“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”

　　这种所谓的“检查”，因为其针对公民的人身、财产权利，采用的是强制性手段，与《刑事诉讼法》上的搜查一样都属于强制性措施。我国立法没有关于搜查标准的规定，学术上的搜查标准来源于美国1967创立的“凯茨测试”，即搜查是“公民有合理的隐私期待的行为和处所受到警察的检查”，简称为“合理的隐私期待”。包括两层含义：一是公民证明有现实（主观）的隐私期待；二是社会（通过法院）认为该隐私期待是合理的”。

　　在法治国家，搜查是一种严重的限制和剥夺公民权利的措施，而搜查又可以根据不同的标准分为白天搜查与夜间搜查、户外搜查和住宅搜查、全身搜查与拍身搜查、有证搜查与无证搜查，而夜间在住宅内对人进行的全身搜查，被认为是最严厉的强制措施。可以说，我国警察进入住宅（包括临时的宾馆，我们只记住了它是“公共场所”）抓嫖娼的行为，是实质上的“搜查”中最需要严格控制的一种强制措施。

　　对住宅及其内的人的特别保护，不光是因为合法财产不可侵犯的原因，其主要目的是为了保护人的尊严和隐私。在这方面，1987年发生在美国的大卫·莫尼一案可以说是一种极致。

　　1987年8月，警察在抓捕一个叫大卫·莫尼的抢劫、杀人犯时，发现他在一个临时的铁路桥下的家———由几块席子、一个袋子、几个关上了的箱子放在高速公路桥架下的栏杆上建成。1991年，州最高法院在审理此案时，认为这也是临时的家，应当受到14修正案的保护。这个判决的依据是它符合凯茨测试确立的两个条件。所以，对这个家的搜查是非法的，取得的证据无效。

　　我国对于治安检查的行为，没有纳入刑事诉讼程序，而是归入行政行为，然而，世界大多数国家要求所有强制调查行为都纳入刑事诉讼程序，适用同样的限制措施。

　　已经曝光的违法抓嫖案，是因为“夫妻”这些最有力的证明，让警察的行为成了笑话，但是，如果抓住的人确实是在嫖娼，则会因为“大方向正确”而忽略这些程序上的违法。而文明的法律的“大方向”是：即使后经证实是嫖娼，这样以侵犯人的尊严为代价取得的证据也是不能使用的，违法的国家工作人员也应当受到处罚。

　　夫妻嫖娼案是粗暴执法下的恶果，粗暴执法当然有执法不严、恶劣文化等方面的原因，但是，其深刻的原因之一则是粗糙的立法：没有制约的权力容易侵犯公民权利，只有将行政强制措施改为刑事诉讼措施，并引入司法制约，才具备了制约粗暴执法的制度基础。

　　□高一飞（西南政法大学 教授）