反垄断法不会成为外资进入中国的障碍

　　在我国市场上曾经发生的大量的外资斩首式并购，至今萦绕在国人心头。

　　自2002年5月法国电信商阿尔卡特控股上海贝尔开始，外资并购“嘴刁胃大”，专吃行业前三名的所谓“斩首”式收购越来越多。2005年10月25日，徐工集团与美国投资公司凯雷集团签署“战略投资协议”，凯雷出资3.75亿美元，购买徐工集团全资子公司徐州工程机械有限公司85%的股权。随着三一重工执行董事向文波博客文的发难，一时间舆论哗然：作为中国装备制造业的龙头企业，就这样要被外资控股了？当然，时隔一年之后，在凯雷减少出资，持股降为48%之后，国资委批准了其并购方案。

　　但是，这一并购为所有的人提出了一个问题，对外资的这种并购，我们如何应对？反垄断法对此作了全面的解答。外资并购，追根溯源，在反垄断法中归属于“经营者集中”。依照该法，外资并购成功须过两道关。

　　经营中集中包含三种形态

　　并购是俗称，严格的法律定义，在反垄断法中属于“经营者集中”，而且后者包括的内容要比前者丰富得多。

　　中国政法大学时建中教授分析，反垄断法规定的经营者集中，最典型的方式是经营者合并，其次是控制权或者影响力。一种是经营者通过取得股权或者资产的方式，取得对其他经营者的控制权，另一种是经营者通过合同等方式，取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响。这些集中，都直接深入到经营者主体结构内部，使经营者的组织结构或者股权结构发生变化。

　　

北京大学法学院教授盛杰民认为，在我国用的是“集中”这个概念，在德国叫卡特尔，美国则称之为托拉斯。无论叫什么，这都是典型的对公平竞争极具破坏性的市场行为。一般情况下，经营者集中规定的前两种形态，会发生外资并购国内企业的情况。

　　中国人民大学法学院的吴宏伟说，在我国历时十三载的反垄断法起草阶段，对经济性垄断即垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中，没有争议，而且在经营者集中方面，不仅总则中有条文，设专章规定，而且在法律责任中亦有涉及，首尾贯通，自成体系。其中对于外资并购做了全面的规定，概而言之，外资并购要过两道关。

　　第一关：审查是否达到申报标准

　　反垄断法第21条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。时建中分析说，因为申报标准关系到国家对经营者集中度的控制程度，因此，申报标准如何确定，门槛多高，曾经是各界关注的焦点。不仅内资关心，外资更为关心。特别是我国加入世贸组织之后，外资进入中国的形式发生了变化，并购成为主流方式，在外资发生多起斩首式并购之后，普通大众也对申报标准关心。

　　据吴宏伟教授介绍，草案稿曾对此有较为明确的规定，即参与集中的所有经营者，在全球范围内上一年度销售额超过120亿元人民币，或者参与集中的一个经营者，在中国境内上一年度销售额超过8亿元人民币的，并且，依这两种情形计算销售额时，需将与该经营者具有控制或从属关系的经营者的销售额一并计算。达到这些标准的，发生经营者集中，就需要申报。

　　一直参与反垄断法立法的盛杰民解释道，当时之所以定这个标准，也是参考了欧洲及美国等国家的标准。欧洲规定的申报标准是50亿欧元，美国是2亿美元。我国的标准略高于他们。但在正式通过反垄断法时，为了慎重起见，法律规定由国务院做具体规定。而且需要特别说明，这个申报标准，对内资外资并购都适用，并非只针对外资。

　　时建中认为，外资进入最大优势，一是技术，二是资金。外资怕反垄断法成为它们进入中国的最大障碍。其实这种担心是多余的。反垄断法是规范竞争的法，不是外资控制法，也不是民族企业保护法。

　　至于这个标准以后如何界定，实际上有两难，无论标准的高与低，都具有双刃性。标准太低，可以控制外资，国内并购也受限制。标准太高，这个制度形同虚设。从执法成本看，标准过低，申报的就多，反垄断执法机关审查的就多，执法成本也就比较高。因此，标准的制定不仅要注重现实，同时要兼顾长远。

　　第二关：审查是否涉及国家安全

　　反垄断法第31条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照反垄断法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

　　时建中分析说，反垄断法作为一部法律，第一次有此规定，这也是符合国际惯例的，几乎所有国家都是如此，只不过不一定在反垄断法中规定罢了。美国是在外资法中规定的。因此，中国企业在收购美国企业时，就遭受美国的所谓安全审查。中海油收购尤尼科、联想收购IBM都遇到过。

　　但关于国家安全审查的规定，在我国现有法律体系中，反垄断法并不是首设。2006年9月8日实施的《外国投资者并购境内企业规定》，首度正式提到“经济安全”。“当然，经济安全范围比较窄，而国家安全内容要广得多，它包括社会、经济、生活，甚至国防等多个方面，这个概念是高度概括的，原则性的，”吴宏伟教授分析说，“外资斩首式并购之所以引起国人共鸣，最根本的原因是，这种并购引起了国人对国家安全问题的担忧。而正是这种担忧，唤起了超出狭隘经济层面关于我们这个民族未来的那种忧虑。”

　　现在的问题是，到底什么是国家安全，什么是经济安全，所有的法律法规均没有明确规定。但盛杰民教授向记者透露，“实际上我国有关部门发布的关于禁止、限制、允许外资进入的目录，就是根据国家安全制定的，这个目录随着经济的发展不断调整。在对外并购审查时，这个目录就可能是最重要的参考依据。这几年这个目录在外资进入方面不断放开，这点也符合国际上对反垄断审查逐步放松的趋势。”

　　时建中分析说，反垄断法的出台，在我国市场经济发展中具有里程碑的意义。但在该法实施前，需要许多相关配套规定的出台，不仅有实体方面的规定，如申报标准，同时还有审查程序方面的规定，而且，程序上的细则要比实体方面的更为重要。