德国法官难“造法”

　　众所周知，英美法系与大陆法系的一个明显的区别，就是前者的法官不仅是司法者，而且是一定程度的立法者，即判例也是其一种重要的法律渊源；后者的法官一般情况下只是一个司法者。而作为大陆法系的典型，德国更被称为“书面法(制定法)国家”，即其法律在很大程度上包含于法典编纂及成文法之中，整个法律系统只承认成文法和惯例法两种法律渊源，而对判例能否成为惯例法，人们的看法仍不一致。然而，由于具体的司法实践的需要，常常迫使德国的法官们不得不通过解释法律的形式弥补法律的缺漏，从而不断扩张或发展法律。尽管法官“造法”在德国早已是一个既成的事实，但该国的法官、学者却总是不能理直气壮地明确承认这一事实，或是努力将“造法”的行为归结为法律框架内的对法律的完善和补充。由此形成了德国的一种独特的法律文化现象。

　　在德国，一般来说，选择做法官的，大都是希望获得具有中等薪俸的终身职业保障、追求稳定生活的人。但与英美等国的法官相比，德国法官对国家与社会的影响力要小，个性突出、声名显赫者也少。另外，由于德国法官多愿把自己创制的新的法律规则也划归在制定法名下，学界也不愿认可这类判例为制定法之外的另一种法律渊源，故致使德国法官所“造”的这一部分“法”处于一种很尴尬的境地：尽管事实上创制了新的法律规则，但又难以被名正言顺地承认为正式的法律，即如何给法官造法准确定位，成了德国学界多年来最为头痛的问题。当然，从根本上来说，这是一个制度设计与改良问题，而远非仅是一个伦理文化问题。

　　而众所周知，与德国的法官相较，英美法官、特别是美国法官的作用与影响力要大得多。因为，简单来说，美国法官、特别是其联邦法院法官不仅是司法者，而且是名副其实、名正言顺的立法者。故有人称：“在美国，是宪法统治着法官，同时是法官统治着法律”，“法官的声音就是法律的声音”，“法官成了公共权威的一种标志”。并且，特别重要的是，除了通过审判活动正常“造法”外，美国的法院还有一项重要的“司法审查”职能，即法院有权判定某项成文立法因违反联邦或州宪法而不能实施。同样地，法院也有权判定行政部门官员的行为不符合宪法。而这类违宪判决可在任何民、刑案件中出现。

　　而这样一来，在有关法律与司法问题上，如果说德国是制定法至上的话，那美国则几乎可以说是法官或法院至上了。从这一角度看，几乎可以说美德两国奉行了两套完全不同的法律与司法及法官文化。而显而易见，在这种体制下，美国法官的作用与地位自会十分重要与崇高了。这固然在立法与司法上有与时携进等优势，但也难免有法律变动过频、使人较难把握等缺陷，特别是在保障法官应有权力的同时，如何对其权力适当限制，以防止其权力滥用，恐更是一个重要的课题。

　　进而言之，德美两国之所以会形成如此差别极大的法律及其文化现象，也有其深刻的历史原因。简单说来，基本上同法国一样，鉴于旧的司法体制对新的政治、法律制度的创建起到了很大的阻滞作用等历史教训，德国资产阶级取得国家政权后，基本依据了孟德斯鸠等人的三权分立原则，设置了国家机器，通过立法、行政、司法三者的分权与制衡，防止司法对行政、财政及政治的干预，以免重蹈法院过渡干预行政、政治等覆辙，并且，通过精细的成文立法，构建了一套系统、严密从而客观上限制了司法人员主观能动性的法律体系。

　　而英美的情况则恰恰相反，英美资产阶级革命初期，法官常常是利用司法权来限制、反对代表保守势力的统治者滥用行政权，在摧毁封建制度方面起到了很重要的作用。故英美不但不存在对于法官造法和司法干预的恐惧，反而把司法对行政的制约看成是一种积极的作用，可以防止国家权力的专断。

　　作者单位：山东青岛海事法院