初查制度的诉讼地位与路径选择

　　初查制度是检察机关适应直接受理侦查案件的需要，在长时期的办案实践中逐步形成的一种办案制度，随着反腐败斗争的深入，初查在司法实践中发挥着越来越无可替代的重要作用。但是，我国刑事诉讼法并没有初查的概念，初查在刑事诉讼中的地位成为困扰司法实践部门的突出问题。

　　■初查制度的尴尬语境

　　我国刑诉法并没有直接对初查作出规定。一般认为，初查的法律依据是刑事诉讼法第八十六条的规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查。”这里的“审查”，有两种方式：一种是书面调查，另一种调查是指向有关人员和场所访查、了解、收集材料，这种发生于立案前的调查即为初查。

　　司法实践表明，单单依靠对立案材料本身的审查根本无法对“是否有犯罪事实需要追究刑事责任”作出准确的判断，因此，我国刑事诉讼法学界一般都主张，“审查”除对立案材料本身的审查外，也可以委托发案单位或它的上级主管部门等共同进行调查；公安、检察机关可以派人直接调查，并且可以采取勘验、检查、鉴定、询问知情人等一般调查方法。尽管如此，对“审查”的认识仍然存在不同的理解，例如，有观点认为，立案之前的审查主要是一种书面审查，在决定立案前，不能也不应采取侦查措施，包括所谓“类似侦查的方法”。

　　事实上，无论是法学界还是司法实践中，多年来都已习惯把这种“初查”当做“侦查”来对待，但是由于立法的不明确，给执法带来很多难题，这种模糊不清、随意性很大的司法活动，不仅不利于当事人合法权益的保障，也不利于司法的严肃性。

　　■对初查制度的理性思考

　　1．初查是破获刑事案件的实践需要。刑事程序最初阶段的措施是一种实践行动，它依凭侦查人员的直觉而作出，并且这类行动以发现犯罪为目的，这是采取初查措施的基本动力来源。在一些西方国家，并不规定侦查措施采取前必须有一个立案程序，在有控告、举报或自首的情况下，侦查措施的采取实际上就已经获得了合法性。如在英美法系国家，由于将侦查视为控诉的准备阶段，刑事诉讼通常从逮捕或传讯犯罪嫌疑人开始，因此没有专门侦查程序的规定。德国和日本也有类似情形，在德国，只要检察院或警察机构以法律规定中的任何形式得到有关犯罪情况报告，就应当对事实情况进行审查，即侦查。在日本，通常只要在警官眼前发生了犯罪，就开始了侦查。

　　2．初查在直接受理侦查案件中是必需的。一方面，职务犯罪一般不会自行暴露，嫌疑人投案自首的可能性又很小，另一方面，控告人、举报人有的自身文化素质、表达水平有限，有的出于不良动机，歪曲捏造事实，所提供的线索较为杂乱，要求仅通过对这些材料的审查便得出是否符合立案条件的结论，实际上非常勉强和困难。在这种情况下，合乎逻辑的思路就是要对报案人、控告人、举报人以及其他知情人进行询问，甚至搜查、扣押有关证据材料，必要时还需采取相应强制措施，这种现实需要反映了在这个阶段进行初查的合理性与必要性。

　　3．初查实际具备刑事诉讼启动程序的法律功能。根据刑事诉讼启动程序的法律功能理论，虽然各国刑事诉讼启动程序存在较大不同，但总体上承担三种功能：一是输入功能。启动程序必须基于发现犯罪行为，推动业已发生的犯罪行为进入刑事诉讼程序的视野。二是屏蔽功能。表现为通过排除不得或不应进行刑事追诉的情形实现对普通公民的保护，并通过对案件的过滤作用，保证追诉的准确性并合理利用有限的诉讼资源。三是案件分流功能。表现为根据案件的不同，选择不同的追诉程序，但是在我国，就公诉案件而言，几乎不具有根据案件特点选择不同追诉程序的分流功能。因此，笔者着重分析初查制度的输入功能和屏蔽功能。

　　（1）从对初查的规定来看，1998年《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第一百二十九条规定，侦查部门对举报线索初查后，“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，提请批准立案侦查”，这就促使犯罪事件真正进入刑事诉讼程序视野，经进一步侦查后最终交付审判，正是由于初查的输入功能，才使得犯罪行为与刑罚之间最终建立起因果关系。《规则》第一百二十九条同时还规定，侦查部门对举报线索初查后，“对具有下列情形之一的，提请批准不予立案：1．认为没有犯罪事实的；2．事实不清，证据不足的；3．具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一的”，通过提请批准不予立案，及时关闭刑事诉讼程序，不仅使被查对象免受不当刑事追诉，也使不特定多数公民的日常生活免受潜在刑事诉讼活动的影响，并且，经对初查结果进行认真筛选，有效防止了盲目立案侦查后的撤案、不诉或无罪判决。

　　（2）从司法实践来看，有两种情况可以较为典型地说明初查的输入功能和屏蔽功能：一是对线索的长期关注。这是检察机关初查工作的一条重要经验，这一方面反映了检察机关对启动刑事诉讼程序的慎重，另一方面更体现了检察机关务必把符合条件的案件推进至刑事诉讼程序的执着和责任心。二是举报线索成案率低。据某市检察机关统计，自2003年至2005年间共受理举报线索330件，受理的职务犯罪举报线索移送反贪部门193件，占线索总数的58．5％，移送反渎部门19件，占5．8％，共初查101件，初查率30．6％，经初查后移送立案48件，初查成案率为47．5％，占受理线索总数的14．5％。数字背后反映出的工作情况就是：在对举报线索的处理中，一部分经控申部门审查后发现没有移送的必要，移送线索中，一部分经直接受理侦查部门审查后发现没有进一步初查的必要，一部分经进一步初查后发现存在具有不予立案的情形，仅有极少的一部分最终进入了刑事诉讼程序，大量价值不大的线索经筛选、甄别被及时排除在了刑事诉讼程序之外。

　　■改革初查制度的设想

　　1．我国有必要借鉴刑事诉讼随机型启动模式。我国司法制度深受苏联模式影响，表现在立案制度上也是如此。前苏联和俄罗斯对于开始刑事诉讼规定了专门的“提起刑事诉讼”程序，确定了其独立地位，而在法国和意大利，法律虽然规定开始诉讼要办理一定的手续，但并未把它作为一个独立程序，法国把“初查”规定为“初步调查”，意大利则为“初期侦查”。由此可见，我国刑诉法的立案制度明显接近苏俄模式，但是初查制度却是近似于法国和意大利模式。一般对刑事诉讼启动程序可作两种分类：一种是制度性行为与事实行为的分类，一种是程序型启动模式和随机型启动模式的分类。如果把我国刑诉法上的立案制度与实践中的初查制度一并拿来参与分类，便会发现：立案制度属于两种分类的前者，初查制度则更近于两种分类的后者。由于随机型启动模式能够对犯罪行为作出及时、迅捷的反应，更能体现侦查程序的目的，为大多数现代国家所采用，这对我们研究初查制度如何走出目前尴尬处境提供了有益的启示和借鉴。

　　2．对初查制度的立法纳入。针对目前初查制度存在的问题，笔者认为应从立法上取消“立案”的独立性，采用随机型启动模式。具体而言，主要的程序设计是：

　　（1）犯罪消息登记。这是犯罪控制和刑事司法的基础环节，侦查机关对报案、举报、控告、群众扭送、自首以及自行搜集的犯罪信息，按照一定的程式在犯罪信息登记簿上进行登记。

　　（2）初步调查。侦查机关对登记的犯罪消息应当进行初步侦查，包括勘验现场、讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、进行搜查、扣押等侦查措施，必要时可以对现行犯和重大嫌疑人进行拘传或拘留或采取证据保全措施。

　　（3）初步调查结果的处理。进行初步侦查后，对于存在犯罪嫌疑，需要追究刑事责任的，决定立案侦查，制作立案决定书并且进行登记；认为行为尚不构成犯罪或依照刑法可以免除刑罚处罚的，在作不立案登记后，将案件移交治安行政部门调查处置，同时通知报案、检举、控告、自首的公民和单位，控告人对不立案不服的，可以申请复议，也可以向检察机关提出控告或向人民法院提起诉讼。

　　3．继续重视并充分发挥司法解释的重要作用。鉴于刑诉法作为基本法的概括性特点，检察机关不应当坐等刑诉法对初查的吸收，还应当继续发挥司法解释应有的作用，通过司法解释作进一步细化规定，使刑诉法上的初查制度增加现实可操作性。如初查的期限问题，可在司法解释中针对不同类案及不同线索作出不同期限的规定；又如初查方案的制定及方案内容的要求、初查终结的标准问题；再如对于“必要时可以对现行犯和重大嫌疑人进行拘传或拘留或采取证据保全措施”中的“必要时”如何把握的问题，可以由司法解释作出列举式的规定，明确“必要时”包括：初查对象欲携巨款潜逃；初查对象有畏罪自杀迹象；初查对象利用拥有外国护照或签证欲潜往境外；初查对象要毁灭罪证等等。

　　（作者单位：浙江省舟山市检察院）