市场和政府谁更聪明

　　公司监管的真谛：呵护与维护资本市场的自发性

　　【核心观点】实践中，依然有人过于迷信政府智慧，怀疑商人智慧和市场智慧。在父爱主义的立法理念下，在假定立法者智慧高于商人智慧、政府智慧高于市场智慧的前提下，我国传统的商事立法和经济立法存在着强化立法干预和行政干预的烙印

　　■主持人：刘俊海中国人民大学法学院教授 ■对话人：史际春武汉大学法学院教授

　　史际春刘俊海

　　刘俊海：法律是一个立体性的概念，既包括书本上的法律，也包括实践中的法律；既包括内生法，也包括外生法。我们讨论的上市公司监管条例是立法法层面上的行政法规，公司法与证券法则属于立法层面上的法律。但无论是法律抑或行政法规，仅仅是法条中的法律规范或者静态的法律规范，而生活中的法律规范或静态的法律规范也属于广义的法律规范。依据公司自治和契约自由而设定的章程条款或协议条款同样是拘束公司及其股东与高管的重要法律文件。

　　史际春：是的。公司法、证券法跟合同法一样，对法条并不那么依赖。现在西方国家研究中国的一个热点，就是说中国的信用不行，合同法也不行，怎么经济发展得这么好？因为学者往往不理解，合同法不依赖法条，公司法、证券法也不那么依赖于法条，而是依赖市场主体追求自身利益最大化的自治，依赖监管部门的实践，以及法院事后根据人们行为的正当性与否来作出合法性与否的判断，也即自治、监管、司法审查。因此，与发达国家的发展一样，自由和责任是中国公司法、证券法的两个相向不悖的走向。浙江和福建那些没有很高文化的农民，设计出来的公司架构之复杂，足以令我们学者汗颜的，原因就是公司不那么依赖法条，同样是在法不禁止即允许的框架下运作的。

　　刘俊海：公司自由与公司自治应当是上市公司监管的前提与基础。公司自治是现代公司法的灵魂，是市场经济富有活力的秘笈。弘扬公司自治精神有利于建设创新型国家。人类的每一项进步都源于自由创新精神的驱动。一个国家、一个民族、一个城市、一个单位、一家公司、一个自然人在市场、社会和历史舞台上的核心竞争力和综合竞争力归根结底取决于其想像力、创造力和创新力。但是我国上市公司的自治程度还不高。原因多种多样，除了高度集中的股权结构，还有传统的封建文化基因和传统计划经济体制的思维惯性和制度记忆。有些上市公司治理存在行政权、股权、控制权和经营权等多个方面的外部干预。实践中，依然有人过于迷信政府智慧，怀疑商人智慧和市场智慧。在父爱主义的立法理念下，在假定立法者智慧高于商人智慧、政府智慧高于市场智慧的前提下，我国传统的商事立法和经济立法存在着强化立法干预和行政干预的烙印。立法者应当善于动员上市公司及其利益相关者(包括投资者、债权人、经营者)、中介机构(如律师、会计师)和司法权主体(人民法院和仲裁机构)的各种资源，激浊扬清，防范奸商的道德风险，弘扬和谐的市场文明，实现效率与公平兼顾的立法目标。

　　史际春：自由意味着，凡法律不禁止的，任何人均可就任何客体进行交易；并为私人财产权正名并强化物权关系，谁投资谁就享有所有者权益、包括控制权和资本孳息及风险的剩余(法定归属)权，即使在公有财产投资经营中也要通过法律的设计和模拟，明晰老板和非老板的关系。我国法律上虽然没有像日本那样，实行有限公司的自由化，但事实上有限公司是合同化的。设想一个、两个自然人股东的公司，法律上规定的公司架构和治理对其并无太大的意义，只要确保二人可以相互制约、监督即可。这种制约、监督就是责任。任何人依法投资于公司，其财产权暨股东权都应当受到法律保障。否则，一些人可以利用公司这种合法形式，经常、普遍地侵占另一些人的财产，财产权不再神圣，市场经济乃至整个社会的基础就会毁于一旦。经营者对公司和股东、股东对股东、股东对公司和社会、公司对债权人和职工等等，都必须承担相应的义务，并可被问责。这种问责最终要通过司法来保障和实现。

　　刘俊海：谈及公司自治与公司自由，就不能躲避股权文化和股东价值。脱离股权价值的公司自治是一场灾难。弘扬股权文化是市场经济法治化程度的重要标杆。股东权的保护水平是检验一部公司法是否成熟、公正的试金石。衡量一个国家或地区的市场经济体制是否完善，可以从投资者权益保护状况、消费者权益保护状况和劳动者权益保护状况等三大指标得到基本验证。近年来，我国股东的法律意识和维权意识普遍觉醒。股东查账权诉讼的悄然兴起即其明证。但相比之下，股东的维权艺术和维权手段尚需进一步磨砺。尤其是在修改公司章程、选择投资对象、行使表决权、团结其他股东方面的法律智慧以及行使诉权的举证能力方面依然任重道远。广大投资者是整个证券市场的基石，投资者的出资是证券市场的物质基础，投资者的利益是上市公司及其高管的行为指南，投资者的意志是影响证券市场繁华衰败的决定力量。但上市公司投资者深受虚假陈述、内幕交易和操纵市场等“三座大山”的压迫之苦为时久矣，对此必须及时谋划因应之道。

　　史际春：公司的意志和利益应当也必须是股东的共同意志和利益，由此足见公司人格的法律拟制性。公司法顺应潮流，强化了公司与股东以及股东间的互动，促使公司与股东“外部意志内部化、内部意志外部化”的实现，相关规定如股东知情权、质询权、异议回购权、要求撤销股东(大)会或董事会决议或宣告其无效的权利、利益冲突及其回避、董事等的忠实义务和勤勉义务、代位诉权和直接诉权、揭开公司面纱等，不必一一列举。但毋庸讳言，在是否以股东为本方面，还没有像发达国家那样，形成一致的主流认识。例如，一些法院忌惮于公司法人“神圣”，当为不为，尤其不情愿解散公司，而加剧股东之间及其与公司互动中的种种不公，等等。其实，发达国家和地区已经在讨论母公司的股东对子公司的查账权问题了，我们的法律和法院还出于维护“公司”经营，对小股东查账能推则推。在实践中，“公司”把小股东、母公司是把子公司玩于掌股之中，其实查账也只能起到一个微弱的平衡作用，允许查账对于完善公司治理的利远大于弊，又有什么可顾虑的呢。

　　 刘俊海：我们再把目光由股东权利转向市场监管与市场自发之间的关系。我的看法是，市场监管的目的在于修复市场失灵现象，帮助市场恢复自身的功能，而非在于消灭市场、否定市场。总体而言，市场比政府更聪明。政府要公平、有效地驾驭和调控市场，必先认真不懈地学习和掌握市场的智慧与规律。市场就是一所大学。政府对于增加社会财富、淳化民风、构建和谐社会的积极市场智慧要坚决予以鼓励、表彰、褒奖、支持与保护。政府对于吞噬社会财富、败坏民风、破坏和谐社会、贬损社会公平的主流价值观的消极市场智慧要予以反对、抨击、遏制、封杀、打压和制裁。

　　 史际春：市场经济的精髓是市场主体在追求自身利益最大化的基础上，独立自主地做决策。既需要市场主体独立决策，同时又不能损害交易和竞争。资本市场也是一样，否则就会助长内幕交易与操纵市场现象，高管做了几天就会以主人自居等等，进而扭曲了市场。所以，上市公司的监管，就是要小心呵护、坚决地维护市场的自发性。这是“市场之王，市场之宝”。以上市公司收购为例，不管是恶意收购还是友好的善意的收购，都是市场的应有之义，对它应该持一种中立的态度，不要作正面或者负面的道德评价。在这个基础上，来考虑收购和反收购的问题。首先，要尊重交易各方的意志。这就需要明确谁是收购和反收购的主体。非股东的经营者或者非控制股东的经营者，并不是收购和反收购的主体，不能够为了自己的利益去阻挠或者促进这种收购。公司本身也不是收购主体，而是客体，此时其背后的主体———股东的利益和意志被凸现出来。其次，要维护一个公开透明的市场秩序，这也不能完全依赖法条，而需立足于“财产权神圣”，来调整由资本所有权或他物权派生的财产关系和组织关系。对收购和反收购合法性的判断，不能一概而论，实际上难以由法条作出具体规定。

　　刘俊海：市场的自发性意味着市场监管方式的多元化，包括但不限于行政监管与司法监督。属于民事纠纷的，可以直接寻求民事诉讼和仲裁等救济通道，属于行政争讼的，可以直接寻求行政复议或者行政诉讼的救济手段。对于属于公权力规制范围之内的市场失序现象，受害者也有权请求监管机构启动行政调查与行政处罚程序。无论是行政监管机构，还是法院和仲裁机构都应竭力打造清廉、高效的诚信品牌。

　　史际春：由利害关系人基于切身利害发动争议，是最有效的监管手段。监管机构自有其局限性，不可能在第一时间发现并纠正任何违法行为，腐败和“被俘”也是不可避免的。通过利害关系人的诉求，既可及时引入行政监管，也可经由司法程序及时解决问题。所以，法院要发挥主观能动性，积极尽快介入到收购和反收购的司法审查中去。当然，也不能否认作为公共管理范畴的上市公司监管的重要性，它有很强的专业性、技术性、政策性，监管做好了，对于降低资本市场运作的社会成本能够起到很大的作用。只是监管要适度，不要过度。我觉得只要监管两个方面：一是身份、决策不要有利益冲突，有冲突就要回避，或者实在不能回避的则不能利用它谋利；二是任何人不要违法乱纪。而且尽量不要搞行政许可性的监督，要尽可能搞备案、隐而不发式的监督。这样更符合市场经济的要求，监管起来也更有效，而且在我们国有股东比较多的情况下，不会把具体的国有股东架空。你把具体的国有股东架空了，他不负责任了，证监会即使有三头六臂，你也监管不过来，出了问题是不是你也要负责任？既然你不可能负责任，那就不要过度地监管。

　　刘俊海：我也认同隐而不发式的备案监督模式，一来有助于提高上市公司的经营效率，加速资本市场流转，二来有助于降低监管机构的道德风险，预防行政权对市场自治的不必要伤害。可许可、可备案的，应当优选备案模式。无论是行政登记，还是行政许可，都应要努力打造服务型监管机构，牢固树立法治行政、诚信行政、勤勉行政、透明行政的根本理念，进一步增强政府行政措施的透明度，进而实现政府监管与市场自律的有机衔接。