私募基金20年法制轨迹

　　本报记者 吴晓锋 实习生 王 峰

　　现状：地位尴尬

　　“大部分做私募基金的人心态都比较尴尬。”上海某私募基金经理坦言，“私募基金就好像民间违法借贷，虽然法律上明令禁止，但是只要双方愿意，那么存在的就是合理的。”

　　在我国，证券市场中所谓的“私募基金”，是相对于依法设立的公募基金而言的概念。

　　相对于公募基金完备的法律监管体系，私募基金目前并没有建立相应的监管制度。

　　从法律上讲，私募基金不仅地位尴尬，而且还有一片灰色地带。这一片灰色正日益蔓延。据有关人士测算，目前我国私募基金总规模已超过万亿，所持资金已占沪深股市市值的5%以上。

　　事实上我国对私募基金的监管设想早已有之。

　　早在2003年起草《中华人民共和国证券投资基金法》时，饱受争议的问题就是私募基金是否应纳入该法。

　　当时多数专家认为，私募基金与公募基金差异大、情况复杂、无从监管；同时，投资者承受风险能力弱，立法时机尚不成熟。

　　最终，仅在该法第101条做了原则性的规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。”

　　直到现在，规定仍然空白。

　　发展：逐渐走向“阳光”

　　虽然至今法律上仍无定论，但私募基金出现在我国金融市场已将近二十年。

　　北京炜衡律师事务所郭秀华律师，正承担着一项关于私募基金的专项课题。

　　据她介绍，监管的缺失造成了私募基金在1999年以后的盲目发展。

　　当时投资管理公司在内地金融市场大热，大量证券业的精英跳槽，凭着熟稔的专业知识，过硬的市场营销，他们在证券市场上一呼百应，甚是风光。

　　但时间不长，这个行业就开始了自身的规范、调整。私募基金经理的操作策略开始向集中投资转变，操作手法也转向资金推动和价值发现相结合。

　　2005年开始的大牛市刺激了私募基金的迅速扩张。

　　目前为止，私募基金的投资方向主要流向证券和股权。私募证券投资基金主要投资于股票、债券、权证等；而私募股权投资基金则主要投资于未上市企业的股权或企业债券。“其中私募证券投资基金占绝大多数。”郭秀华律师说。不仅数量激增，私募基金也越来越走向“阳光”。

　　号称阳光私募第一人的赵丹阳，采用了信托形式。通过第三方信托公司，等于增加了一层法律关系，从而减少了法律风险。

　　而罗志泉与弦银公司进行的合作则属于契约型。采取这种契约形式的双方一般是较为熟悉的人，依靠关系或者信誉来管理资金。“可以说这种方式最不‘阳光’，因此风险最大。”郭秀华律师评价说。

　　除了这两种形式，私募基金往往还采取有限合伙等形式。

　　走向：应发挥其更大作用

　　不管是在业界还是法学界，对于私募基金的发展已经形成了大致统一的看法，即私募基金的合法化势在必行。

　　上海新望闻达律师事务所律师宋一欣认为，对私募基金的监管应无为而治。

　　他认为，中国私募基金的形成、发展和发挥作用始终是先于法律、先于监管产生的，是在证券市场管理体制的夹缝中生成的，这充分体现了市场力量的不可抗拒。

　　因此，法律并不应限制其发展或给它套上一个“鸟笼”，也不是去追究它的“第一桶金”的合法性，而是在市场化和法制化条件下，引导其发挥更大的作用。

　　也有学者提出了私募基金发展形式的建议，认为私募基金合法化，必须先符合标准的委托理财统一组织形式，以便监管，并据此指出有限合伙方式可以成为一种有效的私募基金组织形式。

　　有限合伙型私募基金资产中有一定比例的基金管理人的投入，并以这部分资产承担无限责任；而私募基金投资者仅以投资额为限，承担有限责任。这样，基金管理人承担无限连带责任，是对投资者利益的进一步保护。同时，对合伙企业不重复征税制度，使得私募基金中的个人投资者，可以合法享受证券投资收益的免税优惠，这亦符合私募基金投资者利益。

　　北京炜衡律师事务所郭秀华律师则更看重投资者风险意识教育。

　　她说，在美国，并不是每个人都可以成为私募基金经理的客户，证监部门及基金管理人对客户风险承受能力作出了严格规定。“其中很明确的一条就是，投资人必须具备相当高的年收入。”

　　2008年1月1日，证监会公布的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》正式施行，该《试点办法》规定：“特定资产管理业务的管理费率、托管费率不得低于同类型或相似类型投资目标和投资策略的证券投资基金管理费率、托管费率的60%。资产管理人可以与资产委托人约定，根据委托财产的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个委托投资期间内，业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%。固定管理费用和业绩报酬可以并行收取。”

　　这条规定已接近私募基金现行的激励制度，被有关学者解读为公募基金开展私募业务已经得到了法律的许可。