□各国宪制之澳大利亚州际赌博之争

　　本栏目主持人：北京大学宪法学教授 张千帆

　　朱应平

　　澳大利亚是一个高度宪政化的国家，宪法被用来调整几乎事无巨细的社会关系，甚至赌博都可以成为一个宪法问题。在今年3月判决的必发公司诉西澳大利亚州案，高等法院认定2007年修正的《西澳大利亚州赌博控制法》的部分条款抵触联邦宪法第92条。赌博并不是一项宪法权利，但是如果州法只允许州内赌博，而禁止州际赌博，就构成了宪法所不容许的地方保护主义。在这个意义上，如果州法允许州内赌博，那么联邦宪法的作用确实可被理解为保护州际赌博。

　　原告起诉的依据是宪法第92条第1款：“征收统一关税后，州际贸易、商业和往来，不论经内陆运输或经海上运输，应绝对自由。”根据法院解释，该条所指的贸易不限于货物交易，其目的是为了消灭州际边界之间的税收、歧视性负担，消灭州际贸易上的优惠，实现州际自由贸易；其所禁止的保护主义负担，不仅包括州际边界海关税也包括其他负担，既可以是财政的也可以是非财政的，只要是歧视州际贸易即受到禁止。原告认为，州法中有两个条款给州际贸易施加了比州内贸易更重的负担，每一条意欲实现的目的均与宪法第92条不相容。

　　该法的有关规定：“通过使用对赌投注方法实施赌博的人构成犯罪。处1万元罚款或24个月监禁，或二者并罚。”该条与西澳大利亚州《刑法典》的第12条和第13条结合起来适用，结果会导致州外的必发公司构成犯罪。法院认为：第一，该条目的不符合宪法第92条精神。该条采用的方法意图推动的目标不是确保西澳大利亚州举行的竞赛得到诚实和完整；它禁止许多未来的赌博者对世界任何地方的马赛或体育赛事设置打赌，被其禁止采用的方法如此广泛，对实现其欲推动的目标是如此地不当，以致于必须得出下列结论：其惟一的目的是保护本州州民利益而对外州居民施加不利的州际贸易负担，因此，违反宪法第92条。第二，从实际效果看，该条禁止在西澳大利亚州的某人通过电子通信跨越边界的方法，经营某种特定形式的固定赔率投注；它使州外赌博经纪人对通过必发公司的注册赌徒帮助、劝说或实施犯罪行为承担责任，即使所有行为发生在西澳大利亚州之外也不例外；该款是为了保护在西澳大利亚州获得许可的赌博经纪人，如西澳大利亚比赛及赌博管理局，免受州外的必发公司在其他方面开展的竞争；州内贸易和州际贸易未受到公平的待遇。

　　该法还规定：“本条适用的任何人，在本州或其他地方，在交易过程中设法使某西澳大利亚赛场合法化或设法获得某个西澳大利亚赛场的行为，构成犯罪，除非这个人经过同意被批准这么做，以及遵守该同意所服从的任何条件。否则处以5000元处罚。”法院认为：第一，该条违反宪法第92条，因为它使西澳大利亚州的注册赌注者受到优惠；远远超出保证西澳大利亚州竞赛完整和诚实的合法目标；在西澳大利亚州内贸易者和州外贸易者之间未采取中立态度，它赋予西澳大利亚比赛及赌博管理局享有特权。第二，该条不仅实施效果违宪而且立法目的违宪。它直接和间接给州际贸易施加了负担，因为它拒绝给州外的必发公司从事某种活动的资格；拒绝给州外必发公司的注册赌注者，通过接近必发公司网站或通过与其电话经纪人联系的方式，接收西澳大利亚赛场的最新信息。总之，它使西澳大利亚比赛及赌博管理局、本州赌博经纪人获得优惠于州外公司和注册赌注者的待遇，具有明显的保护主义特点，因此违反宪法第92条的州际贸易条文。

　　本案表明，宪法存在于社会生活之中，其生命力在于适用。就澳大利亚宪法第92条州际贸易条文来说，它被适用来规制调整赌博行为的立法。据宪法规定，州际贸易者和州内贸易者应当受到平等的对待，而西澳大利亚州立法给予州内赌博贸易者享有特权，给州外赌博贸易者施加了更重的负担，阻止了州际贸易的发展，不符合宪法第92条精神，因此违宪。

　　作者系华东政法大学法律学院副教授