乔新生

　　反垄断法颁布之后，对于国有企业的垄断行为，反垄断法能否发挥有效的作用？

　　从学术的角度来回答这个问题，需要对许多概念作出解释。在美国的反垄断法历史上，就出现过“本身违法”、“合理性原则”等概念。假如法律规定某些行为属于违法行为，那么，市场主体实施这些行为就属于“本身违法”行为，执法机关可以直接作出行政处罚；假如市场主体仅仅具有市场垄断的地位，但却并没有借助垄断地位，损害竞争对手和消费者的利益，那么，执法机关不能对其作出处罚，这就是所谓的“合理性原则”。

　　即使在西方国家，关于“合理性原则”也存在着极大地争议。一些学者认为垄断即构成违法；也有一些学者认为，垄断只是一种经济状态，垄断产生的原因非常复杂，不宜简单地把垄断看作是违法行为。一些企业由于技术进步，在本行业独领风骚，或者由于优胜劣汰，最终占据了垄断的地位，不能因此判定企业构成违法，因为这样做就意味着否定市场经济优胜劣汰的运行机制，就会使一些企业处于非常不利的地位。

　　作为公有制为主体的国家，中国在反垄断问题上面临的最大障碍就是国有垄断企业。中国国有企业垄断地位的形成，绝大多数不是源于市场竞争，而是源于行政管制。所以，在中国反垄断实际上就是反行政管制。假如没有意识到这一点，简单地套用西方国家的反垄断观念，来指导中国的反垄断执法工作，那么，很可能是方枘圆凿，不得要领。然而，反对行政管制显然不是反垄断法的基本功能，行政管制问题属于行政体制乃至民主政治体制改革的范畴，单靠反垄断法很难从根本上解决这些问题。

　　所以，围绕着国有企业垄断是否违法的讨论，有助于深化人们对宪法的认识。在现代市场经济条件下，反垄断法只是提供一般性的市场竞争规则，防止市场经济运行机制发展到一定程度之后，由于垄断的出现而难以发挥效用。但是，垄断在任何国家都是一个值得讨论的“政治性问题”。换句话说，是否构成垄断，反垄断法只是提供了一个程序性的规则，在实施过程中必须由反垄断执法机关依据反垄断规范，对市场主体的行为进行甄别。在反垄断法中既有例外条款，也有豁免条款。如果法律规定某些垄断行为不构成违法，那么执法机关就不能采取措施，禁止垄断行为；如果法律规定某种行为属于非法的垄断行为，那么执法机关可以采取调查措施，不过由于各国的反垄断法还有豁免条款，所以，违法的垄断行为未必会得到制裁。在判断垄断是否构成违法的问题上，例外条款发挥作用；在是否对垄断违法行为作出处罚问题上，豁免条款发挥作用。

　　笔者主张，在对待国有企业垄断问题上，我们既要有例外条款，同时也要有豁免条款。对那些明显关系国计民生重要行业和领域的垄断行为，可以制定具体的法律规范，将其视为合法行为，在条件成熟时，可以颁布国有企业特别法，授权国有企业在某些行业和领域从事垄断性的经营活动。对那些为了保护国家利益、社会公共利益而不得不允许国有企业垄断经营的行为，执法机关可以启动豁免条款，对国有企业的垄断经营网开一面。但不管怎样，执法机关在对待国有企业问题上，不能自由裁量，更不能授权国有企业的主管机关自主适用反垄断法，因为那样做就意味着废除了反垄断法的“武功”，将国有企业置于一种不受反垄断法约束的特殊地位。

　　在关注反垄断法问题上，我们必须澄清下列几个概念：

　　首先，不存在国有企业是否需要特殊保护的问题，而是如何对国有企业实施保护的问题。保护国有企业决不意味着国有企业享有不受法律约束的特权，或者国有企业可以滥用优势地位，排斥其他企业的竞争行为。反垄断法的价值就在于，把保护国有企业作为前提，但是通过法律的形式将保护国有企业的具体措施明细化，从而确保执法机关不会假借保护国有企业而“选择性执法”，更不能借口保护国有企业而阻碍民营企业的发展。

　　其次，保护国有企业不等于保护行政垄断。在行政主导改革体制下，对国有企业的保护主要采用行政的手段。行政机关难免假借保护国有企业，从中牟取地方利益或者单位利益，切割中国市场，形成不正当竞争。反垄断法颁布之后，保护国有企业不再是各级地方政府的责任，而是反垄断执法机关的责任。反垄断执法机关在保护国有企业的同时，必须依照反垄断法的基本准则，建立统一的竞争市场。所以，反垄断执法机关不宜在全国按照行政区划设置分支机构，更不能要求各级地方政府都设立反垄断法执法机关，因为这样做就会重新回到行政保护的老路上去，把法律保护变成了行政保护，或者假借反垄断，实施不正当竞争。

　　第三，保障国有经济不等于偏袒国有企业。长期以来，我们在公有制问题上存在许多重大误解，一些学者认为公有制是指生产资料的公有制；决策者在推进公有制改革过程中，着眼于生产资料公有制改革，丝毫没有意识到公有制既包括生产资料的公有制，也包括生活资料的公有制。如果只强调生产资料的公有制，那么，就很容易把保护国有经济变成偏袒国有企业，在保障国有经济方面，我们必须跳出传统的思维定势。在发展国有经济的过程中，既要考虑国有企业的经济效益，也要考虑国有企业的社会责任，把增加公共产品的供给作为保障国有经济的题中应有之义。保障国有经济首先要保障普通居民对公共产品的需要，假如在生活领域没有为中国居民提供更好的公共福利产品，那么，宪法中保障国有经济的目的就很难实现。反垄断法就是在为企业创造公平竞争环境的前提下，更好地为中国居民提供公共产品服务，从而真正实现宪法保障国有经济的原则。

　　中国国有企业改革进行到现在，行政主导的思维定势是阻碍反垄断法实施的根本性问题。假如我们在发展国有企业的同时，不断地削弱反垄断法的功能，那么，市场经济运行机制就难以发挥作用。

　　反垄断法与保护国有企业并行不悖。只要立法机关在征求民意的基础上，明确反垄断法的具体实施细则，对国有企业实施例外条款保护或者豁免保障，那么，我国的反垄断法就能有效地发挥作用。反过来，如果我们用宪法的大帽子吓唬人，反对执法机关对国有企业实施反垄断调查，那么，反垄断法就会彻底失去功能。