在毒品犯罪案件的侦查过程中，经常运用到的一个侦查措施就是诱惑侦查，而毒品犯罪侦查中的诱惑侦查，除了传统意义上的机会提供型诱惑侦查方法以外，还有相当一部分属于犯意诱发型的诱惑侦查，机会提供型的诱惑侦查，已经成为一种常见的侦查方法，其侦破的案件一般可以得到法院、检察院的认可，同时，该判决通常亦被认为符合法律的基本原则。而犯意诱发型的诱惑侦查措施虽然被视为是对法治的破坏，在目前毒品犯罪形势比较严峻的条件下，司法机关一般是有限制地适用的，而且该侦查措施在国外也已有使用的先例。对诱惑侦查，人们从侦查学的角度探究较多;但是从被诱惑行为的法律性质上，则鲜有研究。笔者认为，对机会提供型的诱惑侦查与犯意诱发型的诱惑侦查所诱发的行为，应当区分情形作细化的认定。

　　一、机会提供型的诱惑侦查，应当肯定被诱惑行为的犯罪性

　　在破获的贩毒案件中，相当一部分是公安机关安排内线、侦查人员以及被查获的吸毒者向贩卖毒品的嫌疑人约购毒品，从而在交易过程中将贩毒分子人赃俱获。对于这样的行为，笔者认为可以分以下几种情况进行定性。

　　1.如果公安机关发现贩卖毒品的嫌疑人在此次被查获之前的相当一

　　段时间内已经有贩卖毒品的行为，且行为人手中还有毒品，并正在寻找买主，公安机关安排侦查人员、内线或者秘密力量进行购买，在交易时当场抓获的，应当认定为贩卖毒品罪，嫌疑人的这次贩毒行为应作为其整个贩毒活动的一个组成部分，此次查获的毒品数量计人总的贩毒数量之内。因为，这种情况下侦查措施的意义在于，查明嫌疑人具有贩卖毒品的故意，且拥有一定数量的毒品，亦即有将查获的这部分毒品卖出的犯罪故意，这种贩毒故意是在侦查行为开始之前就已经客观存在的，不是通过公安机关的侦查活动引诱才产生的。因此，对其行为应定为贩卖毒品罪。

　　2.如果行为人在侦查人员或者缉毒秘密力量采取诱惑侦查措施以前就已经持有毒品，在侦查人员、内线或者秘密力量的引诱下而出卖，但行为人否认自己有贩卖的意思，认为其只是出于侦查人员、内线或者秘密力量的引诱才进行贩卖的，则应当区别不同的情况来予以认定:

　　(1)如果有证据证实，在被抓获之前，嫌疑人并没有贩卖、运输毒品的犯罪劣迹，此次被抓获后，嫌疑人说不清楚毒品来源或者拒不说明毒品来源的，对查获的嫌疑人拥有的这一部分数量较大毒品的行为可以认定为非法持有毒品罪。

　　(2)如果有证据证实，在被抓获之前，嫌疑人有过多次的贩卖毒品的

　　犯罪劣迹，此次被抓获后，嫌疑人说不清楚毒品来源或者拒不说明毒品来源的，若行为人持有的毒品数量较大、且该毒品并非系行为人自己吸食等情况，可以认定为贩卖毒品罪。

　　3.嫌疑人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。根据相关的司法解释，对此种情形，应当认定为贩卖毒品罪，但是应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准的，一般也不应判处死刑立即执行。

　　二、犯意诱发型诱惑侦查中，被诱惑行为应区别对待

　　犯意诱发型的诱惑侦查本身是否合法就存在争议，因为该侦查措施往往和公安机关的诱人犯罪相联系，即侦查人员是否构成贩卖毒品罪的共犯问题。因为从外观上看，该措施符合教唆犯的构造，而且充分肯定该侦查措施，可能会带来侵犯人权的风险。因此，肯定陷害教唆行为(包括机会提供型的诱惑侦查)中教唆者成立教唆犯，有利于遏制国家警察权对于公民隐私的侵犯。但是，结合目前我国的禁毒形势，我们又不得不承认该侦查措施在一定条件下的合理性，而且，事实也表明，严格限定该侦查措施的程序设定，是完全可以减少侵害人权事件的发生的。

　　诱惑侦查作为一种侦查措施，只能说是一种不得已的恶，这是出于毒品犯罪本身的特殊性及国家打击毒品

　　犯罪的重大决心所必须采用的方式，也可以说是刑事政策的一种必然结果。但是，刑事政策必须以刑法为其基本界限，对于诱惑侦查的方式，实务中必须严格掌握，现在，机会提供型的诱惑侦查在世界范围内还是被普遍采用的。同时，在我国目前的情况下，毒品犯罪案件大多都是不破不立，与实际发生的毒品犯罪相比较，毒品案件的破案率大大低于其他刑事案件。考虑到侦查上的困难，尤其是毒品犯罪这类无被害人犯罪侦查的困难，过分苛求的要求侦查行为，不加区分地免去被告人的刑事责任是目前各方面难以接受的，也是不符合刑法基本理论和打击毒品犯罪的现实状况的。

　　而且2000年4月4日最高人民法院《关于印发<全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(以下简称《通知》)的第三条也肯定了犯意诱发型的诱惑侦查:“在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介人侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。‘犯意引诱’是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。”

　　可见，对于通过犯意诱发型的诱惑侦查措施所引诱的行为人的行为，应当作如下认定:

　　1.如果查明嫌疑人在此之前确实没有贩卖毒品或者非法持有涉及毒品的行为，只是因为公安机关怀疑其有毒品犯罪行为，在侦查人员、内线或者特情的引诱下，嫌疑人出于贪利的动机，临时从别的毒贩处购进毒品，当双方交易时，当场被抓获。按照《通知》的规定，该行为还是应当以贩卖毒品罪论处。但是，必须对行为人从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应当判处死刑立即执行。另外，在适用该规定的同时必须注意，如果特情不是为了自己购买毒品，而是让嫌疑人向他人出售毒品的，则应当认定为教唆犯，而且，对此就不应当认为是属于犯意提供型的诱惑侦查，因为那样的情形下，毒品就处于对社会的现实威胁之中，对特情也应当追究刑事责任。

　　2.嫌疑人在被查获的前一段时间内虽然有贩卖毒品的行为，但这次当侦查人员、内线或者特情向其求购毒品时，嫌疑人正好没有毒品，为了获利，而临时从别处购进毒品准备倒卖给特情人员。在这种情况下，对嫌疑人可以贩卖毒品罪的连续犯进行定罪处罚，但必须以查证的确凿证据为基础，对于最后这次查获的所谓“贩卖毒品”的数量应当纳人整体的贩卖数量之中，按累计计算，同时对该部分贩卖行为应当作为量刑情节，从轻处罚。

　　(作者为武汉大学法学院刑法学博士研究生)