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数罪并罚,不能背离限制加重原则

  12月6日,央视“庭审现场”栏目播出了《网络上的征婚阴谋》,讲的是被告人李徐诈骗罪,伪造武装部队证件、印章罪一案。法院经过审理,判决被告人李徐犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金1万元;犯伪造武装部队证件、印章罪,判处有期徒刑六个月;数罪并罚决定执行有期徒刑十二年,并处罚金1万元。笔者认为,判决中“数罪并罚决定执行有期徒刑十二年”是不妥当的。

  刑法第六十九条规定,判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。根据刑法第九十九条的规定:“本法所称以上、以下、以内,包括本数。”因此,有人认为,刑法第六十九条所规定的“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期”中的“以下”包括总和刑期,“以上”,包括数刑中的最高刑期。进而认为,数罪并罚时可以直接以数刑中的总和刑期或数刑中的最高刑期作为决定执行的刑期。这种观点是错误的。

  刑法第六十九条规定的“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期”,是对数罪并罚限制加重原则的规定。正确理解限制加重原则的含义,才能够准确适用刑法第六十九条的规定。对限制加重原则应当从两个方面来理解:一是“加重”。“加重”是在数刑中最高刑期的基础上加重处罚,决定执行的刑期应高于数刑的最高刑期,这才体现了“加重”的内在含义。如果以数刑中最高刑期作为决定执行的刑期,实质是采取了吸收原则,而不是“限制加重原则”来决定执行的刑期。二是“限制”。如果决定以总和刑期作为执行的刑期,那是将数刑作简单相加,这采取的是并科原则。限制加重原则不同于并科原则,不是将数刑简单相加作为决定执行的刑期,而是应低于数刑的总和刑期,并且“管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑不能超过二十年”。这是“限制”含义的必然要求。因此,刑法第六十九条规定中的“以上”、“以下”不包括本数。按照限制加重原则决定执行的刑期不能是“数刑中最高刑期”,也不能是“总和刑期”。

  认为刑法第六十九条中的“以上”、“以下”包括本数,虽然符合刑法第九十九条的规定,但是有悖于限制加重原则的立法精神。反之,认为刑法第六十九条中的“以上”、“以下”不包括本数,虽符合限制加重原则的立法精神,但不符合刑法第九十九条的规定。如何在这一矛盾中作出取舍呢?理论上认为,对刑法的解释,不能与刑法的规定相矛盾。刑法第九十九条虽是刑法的条文,但该条文属于解释性条文,不属于实体性条文。因此,它不能与第六十九条的实体性规定相矛盾。如果出现矛盾,只能以实体条文第六十九条的规定为准,而不能以解释条文第九十九条的规定为准。

  刑法第六十三条规定的“以下”也存在类似的情形。刑法第六十三条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”根据“减轻处罚”的含义,此规定的“以下”也不应包括本数在内,即应低于法定刑。可见,“法律在于理解,而不在于字义。”


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