卡多佐自述其审判生涯时说，担任法官的第一年，就发现起航远行的大海上没有任何航迹，他为追求确定性而苦恼，后来发现这种追求是徒劳时，感到十分沮丧和压抑，找不到那块确定性的陆地

　　田成有

　　法律的确定性、准确性历来是人们追求的目标。在历史上，法官曾经被当作法律的奴隶和自动售货机，投入法律条文和事实，就可得出判决。无论大陆法系还是英美法系都存在过机械法学，包括现在有人提出的电脑判案等，实际上都是希望法官在审理任何案件时，能得心应手地引经据典，从法律的规定中，依靠简单的逻辑推理，使裁判更加准确和精确，任何司法裁判的模糊性、任意性必将受到各种指责和批评，它意味着法律面前的不平等和法律权威的丧失。

　　在现代社会，确定性应该成为法治的基本理想之一，这是维护社会发展和保障人权的必然要求。法律存在的一个根本价值就是能在心理上满足人们对稳定性和确定性的需要，使社会处在一种和谐秩序当中，基于人们的这些需求，千百年来人们设计出各种制度来实现法律的统一适用和明确，最大限度地排除人为的非理性因素的干扰。

　　在判例法国家，确定的规则是以一个个生动的案例的形式出现的，法官在处理案件时，先例的约束是无处不在的，先例所蕴含的规则对于法官来说就是一种确定性的指向。在一个法治社会里，应该使法律调整的动态利益关系明确化、公正化、稳定化，法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼、黑白分明，而不能是介于这两者之间。诉讼的性质总是一方胜诉，另一方败诉，所以，法官不能在案件事实尚模糊不清、是非混淆的情况下，就草率作出裁判。法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方，要完全达到胜败皆服基本是不可能的。法官不能容忍无原则的妥协，更不能进行因事制宜、因案制宜的变通。即便是调解，也必须在查清事实的基础上，根据双方的意愿进行，并在形成确定的调解方案后，才能结案。否则，不仅不可能做到公正处理纠纷，还可能制造出大量的冤假错案，这对于法律的权威、法官的威信、法治社会的建设都将是非常危险的。

　　法律本身具有规范性、引导性，当事人以及社会公众往往会根据法官对有关法律的诠释、运用，来对照、调整自己的行为，力图使自己的行为符合法律内容的要求。所以，法官进行裁判时，必须充分考虑到它在一定程度上将会影响社会公众和个人未来的行为，故法官的裁判，必须清楚地表明法官的观点、立场，要通过裁判文书这一载体把法官的立场和观点直接传达给当事人，由此影响人们的思维，昭示法治的生命活力，从而推动我国法治社会的发展。

　　此外，法律与裁决的确定性和连续性还在于法律所规制的社会之生活情景的相对稳定性，即为道德、伦理规范与法律提供鲜活信息与整体背景的共享知识。换言之，当对于某些法律问题产生歧义与争论的时候，我们最终能够达成某种共识的原因是，人们共享的常识、常理和常情。他们源于人们共同的生活世界，并在其中随着社会整体民情与精神气质的改变而改变。具体到法律，则意味着民众的生活世界是其最终的源头活水。法律即是生活经验的规则表达。由此，社会整体生活在一定时段内相对稳定的属性保证了法律裁决的相对确定性。

　　也许有人会说，法律毕竟不同于科学，它缺乏一种无法辩驳的客观的方法来确定适用法律的准确性，在法律适用的过程中，法律还包含了价值判断，而一旦涉及价值判断，在利害权衡中就难以避免不确定性，任何价值判断不仅取决于某人的道德和法律知识，而且取决于某种意愿和感觉，因而，完全要求法官作到绝对的精确是不现实的。而且，法律在对变化无常、无所不包、无处不在的社会关系进行调整时，法律势必会出现不适应症状。社会关系本身是不确定的、模糊的、无法精确把握。法律关系、法律行为是一种复杂的社会现象，是一种模糊数量关系，它们的量的规定性不像机械物理现象那样可以进行精确测量，精确运算，不能用传统的精确数学方法消除其模糊性。

　　美国著名大法官霍姆斯就曾说过，确定性是一种幻觉，宁静不是人类的宿命。20世纪最伟大的美国法官之一卡多佐自述其审判生涯时说，担任法官的第一年，就发现起航远行的大海上没有任何航迹，他为追求确定性而苦恼，后来发现这种追求是徒劳时，感到十分沮丧和压抑，找不到那块确定性的陆地。随着岁月的流逝，他终于甘心于这种不确定性了，并把怀疑和担忧，希望和畏惧作为自己心灵的组成部分。两位大法官谈的都是法律的不确定性。特别是由于法律规定的模糊不清、认识的差异性、情况的多样性、经验积累的不同及其他原因，对于同一法律规定进行不同的适用，法官个体之间具有不同的法律思维并由此得出不同的裁判结果，这也是无法避免的，在有些情况下也是合理的。

　　但从法治的真正意义上讲，法官不能失去对确定性的追求。法官的思维中必须尽量克服或避免模糊性，亦如波斯纳所说：“在法律后果的可能范围内，观察者根据他自己的价值、政策偏好、性情气质、社会理想、生活经验以及其他，找到一种比其他后果更相宜、更有吸引力的或更有说服力的后果”通俗地说，你的判决必须能讲得清楚，你为什么这样判，支持你这样判的理由是什么？因而法官的任务不是仅仅把事实纳入到最后的案牍之中，把事实尘封起来，而是要依靠审判过程激活事实，与过去不断的对话，然后借助现代程序机制，形成心证，最终熨帖不确之性带来的紧张、焦虑和不安。

　　在法官的思维中，我们应当尽量寻求法律的精确性、统一性，这是一个基本的法治原则。事实上，人类社会之所以需要立法，之所以强调法制统一，之所以强化高层级法院判决的示范效应，很重要的原因就是希望追求法律适用结果的一致性，即在同类案件中适用相同的标准，达到同事同理，同错同纠、同罪同罚的目的。

　　(作者系云南省高级人民法院副院长)