许昔龙 张志勇

　　目前有许多经营行为被认定为传销或者变相传销，并以非法经营罪追究刑事责任。究竟什么样的传销行为构成非法经营罪，司法实践中对此争议很大。笔者就此略陈管见。

　　传销作为一种销售商品的方式，可能构成非法经营罪依据的是2001年4月10日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)。《批复》规定:对1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。而该通知规定的传销行为是指:不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定;利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序;利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。很显然，《批复》的出台是有特定背景的，是在特定的情况下针对特定的地区、特定的案件而制定的。问题是，是否所有的传销行为都适用《批复》进而对传销行为纳入非法经营的范畴呢?

　　刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。可见，非法经营罪侵害的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。换言之，非法经营罪主要是调整市场主体的准入制度，针对的是市场主体，也就是说对于经营一般商品的要取得基本的营业执照，对于经营特殊商品的，在取得基本的营业执照外还要经过相关部门的行政特许。另外，刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是非法经营罪的兜底条款，司法实践中很多传销行为都因此被“兜”为非法经营罪，笔者认为这并不妥当。

　　前述《批复》中是将传销情节严重的算成是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而以非法经营罪论处。那么，如何判定传销行为情节严重呢?现行的法律无传销情节严重的明确规定，这就需要探究非法经营罪的立法本意。判断一个行为是不是非法经营首先要看该行为是否违反了市场准入制度，也就是法律对从事经营行为的主体资格有没有特殊的要求，在此条件下再谈是否严重扰乱了市场秩序，否则非法经营罪就无从谈起。按现行的法律规定，我国对烟草、药品、证券、外汇、出版、电信等行业均设定了特许制度，要求经营这些产品的企业在取得基本的营业执照外还要取得相关行政机关的特许。概言之，非法经营罪规范的是市场主体准入制度，而不是规范市场主体的销售方式。

　　传销是市场主体的一种销售方式，传销是否入罪，是否构成非法经营罪，即传销入罪的前提条件，关键在于是否获得了市场准入。如果是普通产品的经营，要看是否取得了营业执照;如果是特殊行业，在取得基本的营业执照外，还要看是否取得了相关行政部门的特许。在国家没有设定进入该行业的门槛之前，如果仅以是否具备市场主体资格销售方式作为认定构成非法经营罪的要件，则有悖“罪刑法定”原则。日前热议的《刑法修正案(七)》(草案)建议新增罪名———组织、领导传销罪，也是对现行法律不能明确有效“惩治”传销行为的一种回应。