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　　8月29日《重庆晚报》报道，来自湖北省孝感市的56岁男子赵某，在重庆市朝天门金海洋批发市场内吸烟被行政拘留5天，成为重庆市公共场所吸烟被拘第一人。吸烟竟然被拘留，网友普遍质疑处罚偏重，当地消防部门回应称此举的依据是公安部8月20日发布的一则通知。该通知要求，为确保60周年国庆安全，全国公安机关在非常时期采取非常手段，对消防违法行为实施“六个一律”，其中就明确规定了“对在有火灾危险场所吸烟者，一律拘留5日”。

　　新浪网相关调查显示，1.6万多名接受调查的网友中，约53%的网友对重庆方面的做法提出质疑，认为被拘留者只是吸烟，并未造成严重后果，处罚过重;约44%的网友对重庆警方的做法表示支持，因为吸烟若导致火灾会造成严重的经济损失，处罚重些有利于防灾。

　　无独有偶，截至8月31日，湖南省已有30多人因为在加油站等场所吸烟被依法治安拘留。

　　因吸烟被拘留的处罚是否恰当?公安部发文提出的“六个一律”是否适合新消防法规定?“非常时期采取非常手段”的说法是否有法律依据呢?针对网民提出的一系列疑问，正义网记者连线了著名行政法学专家、中国政法大学副校长马怀德教授和素有“行政诉讼第一人”之称的中华全国律师协会行政法专业委员会委员、浙江之星律师事务所副主任袁裕来律师。

　　疑问一:5日拘留是否过重

　　赵某在批发市场吸烟被拘5天，马怀德表示，按照法律的规定是可以的，但是在具体执行的过程中应该考虑时间、情节、危害性、主观等因素。行政处罚是必要的，但是应与违法行为人的行为相适应，按照比例原则，既要合法，又要合理。也就是要做到同等情况下同等对待，不同的情况要区分对待。至于吸烟被拘这件事，主要是看在其他情况下是如何处理的，这不是新法实施的第一天，如果对他没有同等对待的话，可以看做是选择性执法。

　　“我认为重庆消防人员对此事的执法不够细腻，执法程序值得商榷。被行政拘留5日的老汉法律意识淡薄，消防人员执法时应当更加人性化一些。”袁裕来表示，“根据我国新消防法第六十三条规定，违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的，处警告或者五百元罚款，情节严重的，处五日以下拘留。‘情节严重’概念模糊，目的是赋予基层公安消防机关根据具体情况作出具体裁决的权力，但这种法律赋予的裁量权目前常常被冠以自由裁量权的说法，而实际上，我们并不能把裁量权和自由裁量权相混淆，相关的报道并没有仔细描述事件发生的经过，重庆消防部门负责人在接受记者采访时并没有详细讲述事件发生时的细节，单单拿一个公安部的发文作为搪塞，显然不能使人信服。”

　　疑问二:“六个一律”是否有法律依据

　　对于公安部的发文提出对消防违法行为实施“六个一律”，马怀德认为，在特殊时期，上级出台一些指导性的意见，初衷是可以理解的，但是“一律”的提法过于死板，因为在执法中，情节很复杂，在不同的情况下，“一律”的处罚是不合适的。公安部发文的提法和法律规定的处罚的幅度是有一定差距的，这属于“缩限性”的解释。

　　“‘六个一律’与新消防法的立法精神并不相符。”袁裕来指出，公安部作出的“六个一律”本身就存在问题，基层公安消防部门不得不按照这一规定行事，消防法原本赋予他们的裁量权被剥夺了，这种情况在法律上称之为“怠于裁量”，意思就是对裁量权的一种放弃，行政裁量权是当今世界各国行政机关所必需，是行政主体实现其职能的重要方式和手段，怠于行使裁量权和积极地滥用裁量权，都是不允许的。

　　疑问三:如何看待“非常时期的非常政策”

　　对于拘留老汉5天的处罚决定，重庆消防部门回应称是非常时期非常手段，对此，马怀德认为，在行政处罚中，政策性的考虑是必要的。特定的时期、场合，人的活动频繁，例如国庆期间，在风险加大的情况下，加大处罚的力度也未尝不可，但关键是要把握好比例性原则。

　　马怀德举例解释，比如一般情况下吸烟的处罚是拘留一两天，那在特殊时期拘留三四天，这个力度大家是可以理解的。现在的问题是，以前的处罚没有这么重，依据消防法来看，从警告到行政拘留五天这个跨度是比较大的，在特殊时期，可以考虑通过罚款的方式来达到教育的目的，但是不一定要顶格处罚。从这个角度看的话，这个处罚是有些重的。“处罚力度要保持基本的稳定，不应该忽高忽低”。

　　针对重庆方面的解释，袁裕来回应道:“现实中不乏有一些地方执法者为了向上级交一份漂亮的报告，就滥用或怠用法律所赋予的裁量权。行政执法工作是‘日常工作’，因为它和老百姓的生产生活息息相关，遗憾的是，因为地方行政机关的不作为或作为不当，一次次执法行动最终成为了一个个引发社会争议的新闻。”