王琳

　　刑事和解的兴起是以“宽严相济”和“恢复性司法”为理论基础的。但我认为两者都很成问题。

　　于司法实践中，作为一种理念的“宽严相济”不宜成为处理案件的依据。哪些案件“当宽”，什么条件下又“当严”，如果这个标准不是依据法律，而是依据各地法院甚至依赖于司法官员来自由掌握，那么问题就大了：于“宽严相济”之下，该如何保证不会出现“当宽却严，当严却宽”？

　　河北省高级人民法院院与郑州市中级人民法院在“宽严相济”上的“隔空互掐”再次印证了：对于个案审判的结果有至关重要影响的，并不在“宽严相济”，而在于各地自行提出的种种确定“宽严”的标准。

　　对这一问题深入探究，才能揭开一些法院积极推动“刑事和解”(包括命案和解）的动力所在。“刑事和解”的时代背景在于：近来，与维稳紧密相关的信访问题被国家高度重视，而上访案件中七成属涉讼案件。因此，法院迫切需要提高当事人服判息讼率，最大限度减少上访。“刑事和解”因此应运而生，法院试图通过被害人或其家属与被告人提前达成的赔偿协议，来缓和两者之间的紧张关系，要缓和这种紧张关系，赔偿与减刑就必然会挂钩。而作出牺牲的只能是法律的公平与正义。

　　在笔者看来，那些以“赔偿换轻判”为主要内容的“刑事和解”，实则是法院以贱卖法律与公平的方式在掩盖自己的失职。因为刑事附带民事诉讼判决中的赔偿内容，本来就应得到强制执行。被告人无法赔偿的，国家补偿制度就应该积极介入，加以弥补。极低的刑事赔偿率，进展缓慢的国家补偿制度，是司法与行政的双双失职。

　　更耐人寻味的是，不少法学家和司法官还扛出了“恢复性司法”的大旗来为如此这般的“刑事和解”辩护。自上个世纪七十年代在北美发端以来，“恢复性司法”在很短的时间内已经获得了世界多数国家的认同，并被广为采用。被确立为国际刑事司法准则的“恢复性程序”，系指“通过犯罪人与被害人直接接触，并经过专业人士充当中立第三者调解，促进当事方沟通与交流，并确定犯罪发生后的处理方案”；而“恢复性结果”，则指“通过道歉、赔偿、社会服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质损失或精神损失得到补偿，使被害人被犯罪所破坏的生活恢复常态，同时促使犯罪人通过自己积极而负责任的行为重新融入社会，并赢得被害人及其家庭和社会成员的谅解”。在“恢复性”的旗帜之下，这一司法理念倡导理解、宽恕、羞耻和仁爱，因而被认为是善良的；它推动对话与合作，强调心灵与心灵的沟通，因而又是倍显温馨的。带有浓郁人文关怀的“恢复性司法”与冷冰冰的刑罚惩戒相比，确能引发多数人的共鸣。

　　然而，问题的关键在于“恢复性司法”是否能够融入到司法传统完全迥异的中国，在实践中它又将产生何种变异，而我们又该如何来防止它不会在“本土化”的过程中偏离“恢复性”的本旨。

　　众所周知，中国正在进行以职业化、专业化为主要目标的司法体制改革，法治国家的建设也尚在进行之中而不是已经完成。“恢复性司法”高度强调人的作用，甚至被有的学者解读为“法治之外必要的人治”。这种“必要的人治”对于一个高度职业化的法治国家而言，固然可以对抗司法专横、调和司法与民意的断裂，达成社会秩序的恢复。但在我们这个有着悠久人治传统的古老国度里，是否能够起到应有的效果，仍值得深入考究。中国所努力开创的从人治到法治转型的进程，会否因“恢复性司法”的实践，而导致“人治”的回潮？

　　于法律技术层面，“恢复性司法”不可避免会带来司法性权力的扩张，如果“恢复性司法”被定位为“诉前程序”，则必然面临对现行审判权的侵蚀。“恢复性司法”更多注重被告人和被害人的主观因素，而被告人的真实意思表示很难判断，也很容易伪装。如果将被告人是否“真心悔过”作为“恢复性司法”的提起程序，必然给有权决定程序提起的司法官以宽泛的自由裁量空间，在司法腐败还未得到根本遏制的当下，这种自由裁量权的存在势必会创造出数不胜数的寻租机会。

　　“恢复性司法”在中国的本土化还需面对这样的悖论，我们倡导法律面前人人平等，但在贫富差距日益加大的现实之下，家庭经济状况的差异很容易成为影响“刑事和解”的最重要因素。家里经济条件好的嫌疑人在强大的银弹攻势下，哪怕其悔过只是表面的，也容易获得被害人或其家属的谅解。家徒四壁的嫌疑人就只能期待被害人的同情，而这种奢望的同情未必会降临在每一宗个案里。制度的引入者和实践者也必须思考：这种法律适用上的更不平等，是否能够获得所预想的“秩序恢复”，还是会进一步加剧社会的裂痕？舆论对“赔偿减刑”的高度警惕，以及网上那些压倒性的批评，事实上已经作出了回答。

　　作者为海南大学法学院副教授