□党玉红郭建军

　　案件回放

　　打着出售“原始股”的旗号非法经营证券业务，使117人受害，涉案金额500多万元。近日，被告人王亮、李言因非法经营罪分别被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑6年、3年。

　　2004年至2006年期间，王亮与他人共同出资先后成立了郑州聪泰投资管理顾问有限公司、郑州鼎弘产权经纪有限公司。王亮系主要负责人。上述公司成立后，在未经中国证监会河南监管局批准的情况下，王亮擅自代理买卖西安圣威科技实业股份有限公司、四川九峰天然药业股份有限公司、陕西省西安市中科航天农业发展股份有限公司、西安交大保赛生物工程有限公司未上市的股权。为多卖出股权，公司先对业务员进行几天培训，并邀请所谓产权交易中心的领导和律师就产权及公司的合法性做了详细讲解，同时指出公司是隶属于河南省产权交易中心的合法执业会员机构，然后让业务员推销出售，还发放宣传资料，在互联网上做所谓原始股的宣传，以高回报为饵，骗取受害人投资款。不少业务员不但推荐给亲戚、朋友，还自己大量购买。截至2009年3月10日，销售总金额200多万元。

　　2005年10月，李言与他人共同出资，由王亮具体经办成立了河南国恒产权经纪有限公司，在未经中国证监会河南监管局批准的情况下，该公司擅自代理买卖西安交大保赛生物工程有限公司、西安世纪金花股份有限公司、西安圣威科技实业股份有限公司未上市的股权。经司法鉴定，2005年10月至2008年6月期间，该公司代收股金300多万元，收取佣金70846元。案发后，李言退回赃款。

　　［解析一］什么是非法经营罪？

　　曹蕾（郑州市金水区人民检察院检察官）：非法经营罪是从原《刑法》所规定的投机倒把罪中分离出来的一个独立的新罪名，是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　我国《刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：1．未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2．买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3．其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　《刑法（修正案）》对此罪作了进一步完善，规定在《刑法》第225条中增加一项为第三项，即未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；原第三项改为第四项。

　　党玉红（郑州市金水区人民检察院检察官）：

　　为了维护市场秩序，发挥市场对经济活动的调节作用，国家法律、法规规定，对于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，必须经有关主管部门批准并发给经营许可证后方可经营，任何单位和个人不得擅自经营。非法经营行为违反了国家的市场管理制度，扰乱市场秩序。

　　非法经营罪客观表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序的行为。针对实践中有的单位或个人没有国家主管部门的批准，暗地里从事证券、期货的经纪业务及保险业务，严重扰乱期货、证券、保险市场的正常秩序，损害广大投资者、股东及投保人的利益的现象，《刑法（修正案）》明确规定对这种犯罪应以非法经营罪追究刑事责任。当然，非法经营行为只有达到情节严重的程度，才能构成犯罪。至于何谓情节严重，目前尚无司法解释和立法解释，但从司法实践来看，主要以犯罪数额为依据，综合考虑其他情节，如引起市场秩序严重混乱，造成严重后果，多次从事非法经营活动，曾经受过多次行政处罚，屡教不改，社会影响恶劣等情况。

　　非法经营证券、期货或者保险业务的刑事立案标准为：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。

　　［解析二］怎样认识本案中的欺骗行为？

　　张艳华（郑州市金水区人民检察院检察官）：若行为人采取了欺骗方法，非法经营罪与诈骗罪就比较容易混淆。行为人的主观目的是很难把握的，一般要借助推定的方法，结合行为人的客观行为来判断其在经营中欺骗行为的目的是什么，是骗得他人购买而通过非法经营行为牟利，还是直接非法占有他人钱财。

　　本案中，两被告人不仅不具有证券从业人员资格，且系利用欺骗的方法骗取了证券公司的信任，取得了在证券公司设立办公场所的便利。同时，两人也根本未知“原始股”公司有否申请上市，随意编造上市时间及股价更显示其直接占有被害人股款的主观目的。但笔者认为，如果认定两人具有非法占有目的，有两个问题无法自圆其说：一是两被告人确实向被害人交付了股权凭证，且已被证实是有效的；二是确已支付了三分之一左右的股款给当地的转让方，所以要认定行为人具有非法占有的主观目的依据是不充分的，应以非法经营罪论处。因此，本案中欺骗行为只是非法经营罪的一些表现形式，是为非法经营行为服务的，且这些行为也非诈骗罪所独有。

　　另外，本案行为人非法利益的获得，最终是通过非法经营行为实现的。虽然非法，但经营行为本身是真实存在的，构成非法经营罪也并不一定要成立相应的公司。事实上，其最终获取的非法利益也是通过这一经营行为获取的差价，并非直接通过隐瞒真相、虚构事实从股民手中骗取。这与诈骗犯罪非法所得的取得途径是完全不同的。

　　［解析三］如何防范非法经营犯罪行为？

　　张莹（郑州市金水区人民检察院检察官）：本案中，在117名受骗者中只有26人最终看透了被告人的骗局，主动向警方报案，其他受骗者在警方找其取证时仍坚信购买的“原始股”会上市。

　　在证券市场，能够通过渠道购买原始股是很多股民梦想的发财捷径，一些非法分子趁机进行非法活动。因此，投资者要摒弃“一夜暴富”的不健康投资心理，从以下三方面提高自我防范风险意识：

　　第一，投资人应了解相关法律法规的要求。《证券法》第122条规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。也就是说，一切不具有相关证券业务资格的机构或个人，无论利用何种信息渠道，采取哪种方式或手段开展证券投资咨询业务，都是违法的，甚至可能是犯罪。投资人如果对相关机构和个人的证券业务资格有疑问，可以在中国证券业协会等相关专业网站上查询、核实。第二，要树立正确的投资理念。在参与证券投资活动时，应寻求有资格的、正规的投资咨询渠道，注意识别非法咨询机构和个人，保持清醒的头脑，不给不法分子可乘之机，确保自己的利益不受侵害。第三，投资人一旦发现此类违法违规行为，或因此类违法违规行为受骗上当，应及时举报或报案，并保留相关证据，以利于有关执法部门及时查处。

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