刑法第三百六十三条第一款规定:以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　根据1998年12月11日最高法公布施行的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)第八条的规定，淫秽影碟、软件、录像带，淫秽音碟、录音带，淫秽扑克、书刊、画册，淫秽照片、画片属刑法第三百六十三条第一款规定的淫秽物品，涉案数量的多少，直接影响到定罪量刑。

　　根据2004年9月6日“两高”公布施行的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释二》)第一条的规定:淫秽视频文件、音频文件、电子刊物、图文、文章、短信息等电子信息属刑法第三百六十三条第一款规定的淫秽物品，涉案数量的多少，直接影

　　利用移动存储设备(如U盘、移动硬盘、SD卡、激光刻录数据光盘)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息也属犯罪。

　　【法律较真】

　　随着影音技术的进步和电子信息技术的发展，淫秽信息的载体亦在不断变化，《解释一》、《解释二》即是不同社会发展阶段的产物，这两个解释，也是目前司法实践中对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品行为定罪量刑的重要法律依据。

　　然而随着技术的进一步发展，淫秽信息的载体仍在不断变化，《解释一》、《解释二》亦难以面面俱到。比如，行为人开设手机通讯店出售手机存储卡，为招揽生意，在售卡的同时，常常应购卡者的要求向卡内复制大量的淫秽音、视频文件、图片等电子信息，对此如何适用法律，成为实践中困扰执法者的难题。

　　移动存储设备是近年来通讯终端技术不断发展的产物，以移动存储设备为载体实施复制、传播淫秽物品犯罪，其社会危害性与影碟、录像带、画册等传统载体相比并无差异，而且由于其体积小，存储量大，往往更难查处。而移动存储设备既不属于影碟、软件、录像带，也不属于音碟、录音带的范畴，无法以《解释一》作为定罪量刑的依据。从技术上讲，移动存储设备上存储的淫秽音、视频文件或图片文件认定为淫秽电子信息当无疑义，但能否据此适用《解释二》定罪量刑，亦存在疑问:

　　其一，移动存储设备是否属于移动通讯终端?我们知道，手机属移动通讯终端，利用手机制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息，如果达到《解释二》所规定的数量标准，可以定罪量刑。但是，“手机存储卡”只是手机的一个可替换的存储部件，如把其也认定为移动通讯终端并依《解释二》论处，实属牵强。

　　从文义上解释，终端设备，是指计算机中通过通信线路或数据传输线路与计算机相连的输入、输出设备，由显示适配器、监视器和键盘组成;也泛指连接在网络上的，供用户直接使用的设备，如电信网中的电话机、传真机等电信终端设备，简称终端(参见《现代汉语词典》商务印书馆2005年第5版)。

　　其二，能否将其认定为利用互联网制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息?不可否认，移动存储设备中所载有的大量淫秽音、视频文件、图片文件，绝大部分的源头是互联网。但是实践中，不少出售手机存储卡的行为人称，卡内淫秽音、视频文件、图片文件均复制于店内电脑的存档文件而非当场下载，而店内电脑的存档文件系从他人处复制而来或源于所购买的含淫秽电子信息的刻录光盘等。对此，如果没有证据证实行为人存档文件的来源，即认定为利用互联网复制、贩卖、传播淫秽电子信息，则显牵强。

　　笔者以为，《解释一》、《解释二》的先后公布并施行，缘于信息载体技术的不断发展和变化，二者均有非常强的针对性。《解释二》出台之时，大容量移动存储设备的技术尚不发达，使用也不是很普遍，大容量手机存储卡也是近年出现，对于利用移动存储设备进行制作、复制、传播、贩卖淫秽电子信息的情形，《解释二》未能涉及。笔者建议有关机关参照《解释二》的定罪量刑标准对此作出明确解释。

　　响到定罪量刑。