3月20日，清华大学法学院明理楼，中国法学会和清华大学联合主办、法制日报社协办、中国法学会法律信息部和清华大学法学院承办的高级学术论坛“中国法学创新讲坛”第3期如期举行。主讲人是清华大学法学院张明楷教授，讲演题目是“行为功利主义刑法观”。

　　听起来，不会觉得这个题目很大，很学术吗

　　对此，张明楷教授自己也很幽默地解释说，其实他本人也不太想用这个题目，按照2009年流行术语，他是“被用”了，网上已经先期公布，他也不好改了，因为后来觉得也许“行为功利主义违法观”更合适。

　　张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师，清华大学校学术委员会委员

　　刑法绝对排斥对正当行为的处罚；评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，因而应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否；行为正当与否，与行为人应否受谴责，不是同一问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责

　　 点评人

　　张 军 最高人民法院党组副书记副院长

　　结果无价值作为行为功利主义在刑法学中体现，行为无价值论作为规则功利主义在刑法学中体现，两种观点都有各自的哲学、伦理学依据和价值。规律告诉我们，无论过于强调哪一个方面都可能出现片面性的失误

　　陈兴良 北京大学法学院教授

　　我们的法治规则意识完全没有建立，这种背景下应该大力弘扬规则功利主义。

　　相对于实质刑法观，我毋宁主张形式刑法观，相对于行为功利主义刑法观，我毋宁主张规则功利主义刑法观

　　法制日报记者 蒋安杰

　　张明楷：主张行为功利主义

　　张明楷教授早年就读于中南政法学院(现中南财经政法大学)，后访学日本，曾任日本东京大学客员研究员，东京都立大学客员研究教授，多年来专注于刑法基础理论的研究，在犯罪构成理论、刑事责任理论、刑法解释学等领域都作出过不俗的贡献。

　　关于行为功利主义和规则功利主义，张明楷教授在主题演讲中谈到，行为功利主义是依据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否；规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。

　　他说，结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的目的与任务。但是，规则功利主义不是考察行为本身是否直接实现刑法目的，而是考察是否通过遵守某种规则实现刑法目的。

　　以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙扣扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。按照二元论的观点，结局只能有两种：在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪(可能是死刑)；在丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪(可能是死刑)≈怕没有人会认为前者比后者更好。二元论将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。

　　行为功利主义主张，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。因为规则功利主义所确立的规则是为了保护法益而制定的，因而要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则。

　　按照行为功利主义的观点，破坏或者违反一个规则可以带来数量更大、范围更广的功利时，就允许对这一规则的违反。

　　他演讲的最后定论是：刑法绝对排斥对正当行为的处罚；评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，因而应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否；行为正当与否，与行为人应否受谴责，不是同一问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责；行为人对结果的故意与过失，不影响行为本身的正当与否，因而只是责任要素，不是违法要素。

　　张军：两种主义各有长短

　　最高人民法院党组副书记、副院长、二级大法官张军作为评论人对张明楷教授的演讲给予了很高的评价。他说，“我国近三十年来发展如此迅速，社会变动如此剧烈，在这样一个社会背景下，张明楷老师潜心治学，心无旁骛，从最基础的理论研究做起，非常难得和可贵。”

　　张军大法官点评道：“通过介绍行为功利主义与规则功利主义，张明楷教授从更深的层次分析了刑法中结果无价值与行为无价值，法益侵害说与规范违反说的对立，比较了它们的优劣，最终得出的是行为功利主义违法观的结论。这有助于我们在更深的层面上讨论一个行为在实质意义上究竟如何评价违法性质，有助于我们在罪与非罪的灰色地带来评价行为的性质。”

　　他举例说，在司法实践中确实有这个地带，比如说盗窃，法律规定的是数额较大，司法解释规定的是一个具体的数额的幅度。比如1000至3000元，但无论是立法还是司法解释，都明确规定情节显著轻微，危害不大的不被认为是犯罪。什么叫显著轻微什么叫危害不大对于这样一个灰色地带，如果借助张明楷教授介绍的行为功利主义的评价行为的违法性，通过这样一个辨识工具，也许能更简便、更清晰地划清它的黑白界限，到底是罪与非罪。

　　“它的功能出发点是这样的，如果我们能够统一领悟，一致认识，这个功能就可以实现。但是能否统一能否使我们的认识一致这就是另外一个问题了。”张军大法官如是说。

　　张明楷教授提倡行为功利主义的刑法观，也就是在行为本身导致的结果善恶之中寻找行为不法的实质根据。与此相对，规则功利主义是在是否符合规则之中寻找行为的实质根据。

　　张军大法官很客观地说，“作为张明楷教授观点理论的发展，结果无价值作为行为功利主义在刑法学中体现，行为无价值论作为规则功利主义在刑法学中体现，两种观点都有各自的哲学、伦理学依据和价值。规律告诉我们，无论过于强调哪一个方面都可能出现片面性的失误。”

　　 陈兴良：赞成规则功利主义

　　北京大学法学院教授、“长江学者”特聘教授陈兴良在点评时明确表示自己不同意张明楷教授的观点，他的点评更是画龙点睛。

　　他说：“大会议程安排张明楷教授演讲40分钟，但是他讲了80分钟，张军副院长点评20分钟，他评了40分钟，按照规则功利主义他们两个人的行为都应该评为不正当；但是他们两个人都讲得很精彩，按照行为功利主义都应该评价为正当。我事先也认真拜读了张明楷教授的论文，刚才也认真聆听了张军副院长的发言，我事先准备了一个5000字的稿子，我不能保证我的发言有张明楷教授和张军副院长那么精彩，因此我宁愿遵守规则，也不愿被评价为不正当。”

　　陈兴良教授明确表示不同意张明楷教授的行为功利主义，他的观点是主张“规则功利主义”。

　　“一个法治的国家应该是规则功利主义，我们很难想象一个社会里如果没有规则，这个社会将陷入如何的混乱，正如德国著名的哲学家康德所说的，人们心中的道德律令和夜晚我们仰望的星空，这是两种人类最深沉的感情的来源，因此一个人生活在这个社会里就意味这我们要服从这个规则。”

　　到底是主张规则功利主义还是行为功利主义陈兴良教授认为，我们的法治规则意识没有完全建立，这种背景下应该大力弘扬规则功利主义。

　　关于结果无价值和行为无价值，张明楷教授是主张结果无价值，陈兴良教授也赞同这一点。这是一个矛盾吗

　　陈兴良教授的解释是，“张教授是根据行为功利主义得出的，而我倾向于规则功利主义，为什么不赞同行为无价值而赞同结果无价值这是因为涉及规范判断与个别判断、形式判断与实质判断的关系问题。”

　　陈兴良教授说，“这两种判断在刑法中都是必要的，问题在于这两者之间的位阶关系如何处理。在构成要件该当性阶层，首先要做形式判断，即使主张构成要件实质化的观点，也只能是在形式判断基础上再做实质判断。至于在违法性阶层，当然应该进行实质判断。因此，将行为无价值论与结果无价值论限于不法理论，我是赞同结果无价值的。但如果在犯罪论，基于对形式法治的认同，我更主张形式判断在刑法中的优越与优先的地位，强调规范在犯罪认定中的重要性，因而更倾向于规则功利主义。在这样一种对立的意义上，相对于实质刑法观，我毋宁主张形式刑法观，相对于行为功利主义刑法观，我毋宁主张规则功利主义刑法观。”

　　记者手记

　　论坛花絮迷人眼

　　3月20日，可以说是北京沙尘暴真正的来临之日，黄沙弥漫，天空灰暗。但这丝毫没有影响一些学者和同学们参加第3期创新论坛的兴致。清华明理楼的二楼是主会场，来的人太多，一楼不得不开设了分会场，会场的后面也站满了来宾。

　　花絮之一

　　当主持人清华大学法学院院长王振民教授提出可以有四位来宾提出问题并自报家门时，我们才知道会场里的听众不仅仅是来自清华的学生，北大、人大、法大的许多同学也都慕名前来。甚至清华一名大二的学生提出了一个很到位、很有水准的问题。这个热烈的场景让原本觉得如此学术的专题演讲未必有很多人来听的主办者都颇感意外。会后，陈兴良老师透露说，听众中还有一名浙江来的学生，对刑法专业相当精通。

　　花絮之二

　　大家聆听了两位好友张明楷、陈兴良教授在学术观点上的激烈交锋。张明楷教授回应时说“君子和而不同，小人同而不和，我提倡学派之争，批判我的和我批判的人关系很好。”

　　他说，“我今天讲的就是例外，符合构成要件的行为通常都是违法的，例外的是什么是符合构成要件的在什么情况下我们不必予以追究的。我觉得这一点与罪刑法定没有必要的联系，因为它已经符合了构成要件的话，你要给他定罪不是违反罪刑法定原则的问题。我要讲的是符合构成要件怎么判他无罪。我的问题体现在这一点上跟陈兴良教授是不矛盾的，我不是说可以违反规则，我们在日常生活中都是按照一般规则去做的，这些都没有疑问，即使是行为功利主义也不反对大家在日常生活中不违反规则，不是鼓励上课总是迟到早退。如果你早晨上课迟到是因为救落水儿童，我肯定不会批评你，我讲的是例外。”

　　花絮之三

　　与会的嘉宾亲身体验了大法官张军谦虚的情怀和亲民的情结。为了这次点评，张军大法官“做足了功课”，但他很谦逊地表示他对这个题目确实不熟悉，选定他做评议人，他之所以没有推辞，是因为他不愿放过这样一个难得的学习机会。

　　更让我们意外和没有想到的是，主办方宣布论坛结束的话音刚落，一声“张院长，你别走”的高呼打破了会场的寂静，原来是一名伸冤的当事人从外地特意赶来，站在会场的后排。张军大法官没有冷漠地拒绝与躲避，而是非常平和、面带微笑地表示让他在旁边等一下。事后得知，张军副院长在论坛开始前已经接下了材料。

　　这位当事人千里迢迢赶来，不是为了参加论坛，而是为了见到最高法院的领导，也许见到了亲和的大法官张军让他心里充满希望，我们也期待着他的问题能得到公正地解决。但无论结果如何，这未必是一个理性的通道。