电击、活剐……赵一曼烈士牺牲前遭受百般凌辱，这段尘封的往事，经过散文家、菏泽师院中文系主任石耿立的《遮蔽与记忆》一书的描写，更让很多读者动容愤慨。

　　但是，赵一曼的后人认为，该书引用史料的真实性有疑;其中对烈士赵一曼受电刑后的性部位反应的详尽描述，有损烈士人格，遂将该书的作者石耿立、文汇出版社以及转载该文的新浪、网易、中华网等几大网站一并告上了法庭。2010年2月20日，上海市静安区人民法院正式受理了此案。

　　引用的核心史料有假?

　　原告赵一曼的孙女陈红诉称，由被告文汇出版社出版、发行，被告石耿立所著《遮蔽与记忆》一书，内含有《遮蔽与记忆:赵一曼》一文。文中引用的伪《滨江省警务厅关于赵一曼的情况报告》、伪滨江省公署警务厅司法科法医股《关于赵一曼女士伤检诊断报告》(一九三六年七月二十八日滨警司法密八零九号)、伪滨江省公署警务厅司法科暨特务科《关于审讯赵一曼女士效果的报告》(一九三六年七月二十九日滨警司暨特密四七五九号)等三份历史档案，载有赵一曼烈士遭受日本宪兵和特务实施“电刑”刑讯的过程，其中尤为详尽地记载了赵一曼遭受“电刑”之后，身体各器官，尤其是性部位——乳头、乳房、会阴等处的生理反应。

　　原告就引用的三份历史档案，向长期宣传研究赵一曼烈士的党史研究部门和党史专家求证，结论均为:至今尚未发现上述三份历史档案的存在。原告还专门查阅了中央档案馆、公安部档案馆等馆藏，也均未发现三份历史档案的存在。原告认为被告所引用的三份所谓的“历史档案”及其记述的电刑内容，毫无事实依据。并且，将石文内容与赵一曼烈士的生平史实相对照，可以看到，该文还存在其他严重的史实错误。

　　2月28日，记者联系上了作家石耿立先生。石先生说，他引用的是官方资料，而不是杜撰。赵一曼受刑的资料，来自解放军报社的中国军网和湖南作协副主席王开林的散文集《非常痛非常爱:大时代中国女人的活法》(华夏出版社2008年1月)。此外，他还查阅了大量的历史资料，都是有可信来源的。

　　原告则诉称:创作描写真人真事的文学作品，理应依据客观事实，并尊重被创作者的人格尊严。不能为制造所谓“轰动效应”，仅凭道听途说或不经认真查证、核实即随意进行创作。抗日战争，在中华民族历史上具有重要的意义。赵一曼烈士作为著名的抗日民族英雄，其生平史实并不是难以查证、核实的。被告石耿立创作《遮蔽与记忆:赵一曼》一文，理应对其记述的历史史实和引用的多份历史档案认真进行查证、核实。被告文汇出版社编辑、出版、发行描写真人真事的文学作品，应当依法履行审查核实作品真实性、合法性、防止侵害他人合法权益的职责和义务。赵一曼烈士作为著名的抗日民族英雄，其生平史实并不是难以查证、核实的。被告在编辑、审查稿件时，如果能够认真履行职责，很容易发现该作品中存在着大量的失实内容，被告未尽到法定的职责和义务，应当承担侵权的主要民事责任。

　　3月23日，记者联系到了陈红女士的诉讼代理人、北京自然律师事务所律师袁宏姝。就记者提出的石耿立声称他引用的三份档案来自公开出版物的问题，袁律师认为，即使是引自公开出版物，也有失实、侵权可能，她说:“事实上，目前国内绝大多数涉嫌人格权、名誉权、著作权侵权的文学作品，都是公开或合法的出版物。公开或合法出版物较之非法出版物，从形式上主要是其拥有国家合法授予的刊号或出版号，并且其发行或主办单位是经合法注册登记的主体而已。”

　　“试想连最神圣、权威的法律，也需经过人类千百年不间断的修正、补充，何况一本仅顶着一个国家出版刊号的普通出版物，它承载的内容怎会是不可辩驳的事实或真理?!”

　　“如果被告石耿立先生坚持强调其所引用的三份所谓的‘历史档案’是真实、并有明确出处的历史档案的话，就必须承担向人民法院举证证明该档案具体来自何处的责任。”

　　就这一争议问题，3月25日，记者还采访了在文学、法律两方面都取得了突出成就的中国人民大学教授何家弘和清华大学教授张建伟。

　　何教授认为，即使是引用自公开出版物也是不恰当的，作家写的是一位真实存在的历史人物，不是在写小说，小说中存在虚构，而这类带有纪实性的文章，作家是一定要经过认真的核实和考证相关史料的，不能道听途说。从本案来说，作家石耿立应该负有举证责任，退一步说，即便他引用的这三份历史档案真实存在，作家也要有一个对资料的审查义务。

　　张教授说，所谓引用的三份档案的内容颇为可疑，即使真的存在这三份档案，难免让人疑惑，为何这些档案那么细致入微地描写受刑者的身体特别是乳头、乳房、会阴、阴道等处的生理反应，这些描述究竟想达到什么目的?莫非接受报告的日军长官有读这种明显带有性虐待色彩的报告的癖好，还是对电刑效果要做731部队人体实验式的记录，还是为将来日军罪行预留证据或者为作家石耿立提供写作素材?我想正常理性的人即使在公开出版物读到这三份所谓档案，也不能不对这些问题发生疑问，进而怀疑其档案内容的真实性。一个作者在其文学作品当中涉及史实的部分应该尽注意义务并谨慎地加以核实，对于真实性存在明显疑问而不加以核实造成错误并不能以引用公开出版物为由免责。假如这三份档案真实存在，作家如此详尽地引用也是不恰当的……

　　详尽描写行刑时烈士性器官的反应是否合适?

　　袁律师提供的《民事起诉书》称，被告引用“档案”，“在档案中存在大量的对赵一曼烈士受刑之后的性器官进行详尽文字描述的内容时，更须格外慎重”。“对性器官描述的内容即便查证属实，为尊重被描述者的人格尊严，遵守法律、维护良好的社会公德和公序良俗，在正式发表时亦应进行删除和回避。但是，被告石耿立却未尽到上述职责和义务。其不但将此侵权文章提供给被告文汇出版社出版、发行，还与被告新浪公司、网易公司合作，在其经营的网站上进行连载并提供手机下载，并同时将此文提供其他媒体以不同形式进行转载、传播。因此在本案中，被告石耿立是侵权文章的制造者和主要传播者，具有侵权的故意，是本案的主要侵权者，应当承担侵权的主要民事责任”。同时，相关侵权单位也被一并列入被告。

　　对于因引用资料而成为被告，作家石耿立感到惊讶和委屈，“我只是一个守职本分的大学老师，授业之余写写散文。我压根儿也没想到自己有一天会突然成为被告。说句实话，我心里很痛，这痛不是因为自己被误会，而是，我不得不重新翻阅那段让人不忍卒读的历史，不得不惊动烈士天国的英魂……我真的很害怕，怕对烈士的怀念会变成亵渎……重读这段文字，我更加深刻地理解了烈士家人心灵上不能承受之痛。”

　　他告诉记者，他写这篇文章的初衷是对英雄的敬仰和赞誉，“当我写下这些文字的时候，这些文字所裹挟的血腥，又何尝不是让我经历了一次又一次心灵的痉挛!在写作这篇文章之前，我也曾经犹豫过，当初看了史料以后，我非常震惊，一个月吃不下睡不着……我相信，怀念和哭泣也是有力量的，这种直接袒露心灵深处的情性，是对那酷刑的记忆和控告，是对遮蔽和淡忘的抗议。再现当时的惨烈，为的是在新的时日，不与遗忘为伍，我希望用文字的丰碑立在历史的十字街头，让电子时代的我们真实地接近先烈，对来往的过客说——记忆在此!”

　　石耿立说，他的本意，还在于反思酷刑、鞭笞酷刑。“我们需要记忆酷刑，需要在此时此地承担追忆的痛苦，并把它化作我们文化的恒久的记忆。为了回忆和记忆，我们必须要对真相进行叙述，需要叙述的真实。任何人任何时候，都别以下流的心思揣度酷刑，我写作的目的是对人类酷刑的反思，是对日本人的残暴的揭露，但直到今天，我们似乎还缺少一种去直接面对的勇气。”

　　记者看过网友留言，发现多数网友都对日本宪兵的行为很愤怒，表示感佩石耿立先生。读到文中关于性部位的描写，虽然心中很难受、对酷刑痛恨诅咒，但倒不会出现“下流的心思”。可是，这样详细的性器官描写，会不会在某些人那里引起不好联想，社会各方是否会接受呢?对此，记者查阅了《起诉书》，并请本案律师及法学专家发表了意见。

　　《起诉书》称，“在中国，赵一曼烈士的忠贞不屈可谓是家喻户晓，日本侵略者的灭绝人性也已是罄竹难书。作为一位女性，身陷惨无人道的敌人之手，可能遭受什么，可想而知。因而无论是出于人道，还是对英烈的尊重，都不应该对其受刑之后的身体反应进行着力的宣扬。尤其不能违背客观史实，用内容低俗的文字，以侵害英烈的人格尊严为代价去获取所谓的‘文学卖点’、‘轰动效应’”。

　　原告认为:我国《宪法》规定:公民的人格尊严不受侵犯。人格尊严是一般人格权的核心，是指一个“人”所应有的最起码的社会地位并且应受到社会和他人最起码的尊重。本案诸被告创作或传播严重失实的、且对英烈受刑之后的性器官进行大量、详尽文字描述的内容，显然没有给赵一曼烈士以最起码的人格尊重。同时，本案诸被告的行为也给原告及其家人带来了难以形容的精神创伤和痛苦。

　　何家弘教授认为，作家有对资料审查的义务，应具有使用的恰当性，不加修饰地详尽描述烈士受刑经过，一般人也会认为是不恰当的。应该尽量尊重人物，不要为了追求所谓的文学“看点”而导致观点过激或偏颇。“我国《宪法》和《民法通则》里规定的对人格权的保护范围是指对当下活着的公民的权利保护，但未提及对已逝人物的人格权保护，所以本案原告以侵犯烈士人格尊严起诉，是否恰当，还有待法院判决。”

　　张建伟教授说，对赵一曼所谓“受刑”过程的详细描述让我想到我国一些出版社曾经出版的作者署名“西村寿行”的多部作品。这些作品以描写对女性进行残暴的性虐待著称。不同的是，“西村寿行”的小说并不标榜“纪实”，是虚构的作品;石耿立的作品却是以“纪实”为名对赵一曼所谓受刑情况进行“西村寿行”式描述，读后会令相当数量的读者反感、厌恶。

　　其实，写任何历史人物都有个真实与分寸的问题。歪曲一个人的个人史和其形象，侮蔑其人格尊严，与歪曲历史一样，都是应该加以谴责和抨击的。赵一曼这样的抗日民族英雄，背后有民族的尊严和民族的情感作为支撑，另外她是一位女性。写这样的历史人物需要注意的是:一要照顾到民族尊严与情感，而不能把女性减缩为性。

　　善意引用，是否也存在侵权问题?

　　从石耿立先生的话可以看出，他本意是善意引用有关资料，是赞誉赵一曼烈士的，网友读者反映也不错，干吗还要吃官司呢?对这一问题，律师和法学专家也发表了看法。

　　原告代理人袁律师在接受采访时指出，在民法上，行为人的行为是故意还是过失，对侵权行为的认定意义不大。本案的涉案文章，也不存在任何对赵一曼烈士“贬损”的文字。所以，本案的案由系“一般人格权纠纷”，本案告的就是诸被告的行为侵害了赵一曼烈士的人格尊严。如果存在“贬损”问题，涉及到了对人的社会评价，那就要打“名誉权”官司。

　　何家弘教授认为，作家使用资料要恰当，“应是善意使用而不是恶意使用，在一般人看来，如此不加修饰地详尽描述烈士受刑经过，有违善意使用原则”。

　　“在权利人保护方面，我们的法律也显得很不健全，侵犯了名誉权、人格尊严，也仅是在《宪法》和《民法通则》里有一个笼统的规定，还需要立一些专门和详细的法规来平衡各方的利益。”

　　记者检索到，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第一款规定:自然人死亡后，其近亲属因侵权人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉而遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。其中提到的“违反社会公共利益、社会公德的其他方式”，对于本案，是否适用呢?

　　关于这一问题，波斯纳在《法律与文学》(中文本，李国庆译，中国政法大学出版社2002年9月第一版)第512页的注中写道:“一个作家或出版者可以因为用‘虚假的手法’描述一个人，或者因为披露一个人生活中隐私或让人尴尬的、尽管并不一定是诽谤的细节而犯下侵犯隐私权的侵权行为。”这位法学大家的话，或许值得我们处理类似问题时参考。

　　保护文学创造性与保护个人隐私权，谁更重要?

　　本文探讨的官司，并非单一的、偶发的一个特例。作家被诉侵权，已成为当代中国一景。而屡屡案子一出，不仅作家个人喊冤，而且拥护者甚众。是中国作家不重视法律而屡屡冒犯，还是中国法律严苛，不见容于作家?类似问题，十分有探讨必要。

　　比如，陈伯钧妻儿诉吴东峰侵权案。2008年11月，陈伯钧的妻儿诉著名军事传记文学作家、广州市文联副主席吴东峰“侵犯开国上将陈伯钧名誉案”。原告诉称，被告1995年出版的《东野名将》中关于陈伯钧上将与钟伟少将冲突一事“闻所未闻”，关于“钟陈冲突事例”的描述纯属捏造，并在互联网上引发了一些人对陈伯钧将军人品极不负责任的主观推测和恶意攻击，降低了对陈伯钧将军的社会评价，影响了陈伯钧将军的声誉。该案经北京市第一中级人民法院终审后，法院要求吴东峰赔偿陈伯钧家属精神损失费3万元。

　　这一判决结果随即在文学圈掀起激烈讨论。20多名知名传记文学作家和评论家纷纷签名声援吴东峰。他们认为，此案的终审判决具有司法判例的作用，将严重伤害作家写作的积极性和创造性，对今后传记文学创作和其他文体的自由写作将产生不良的负面影响。

　　再如陈小滢诉旅英女作家虹影“侵犯先人名誉案”。她认为被告小说《K》以她的父母陈西滢、凌叔华过去的生活为背景，以淫秽的手法杜撰了许多不堪入目的情节，遂将虹影推上被告席。虹影却说:“我生来是讲故事的，但从来不讲因无聊才读的故事。《K》确实涉及真实的‘先人’，我因其中对于人生、人性的很多思考，而产生创作动力创作了《K》。这是我讲得最好的故事之一。要把这样让人思考的有趣故事给封杀了，可惜不可惜?”

　　从《遮蔽与记忆》这一书名可以看出，石耿立先生就是要还原历史真相。他自己也说，“必须要对真相进行叙述，需要叙述的真实”。作家吴东峰说，社会正从人治逐步走向法治，作家要适应这个变化，学会如何通过法律保护自己，但是，“维护名誉权并不是为尊者讳，否则历史就不能还原其真实面貌，社会就不能真正进步”。由于“为尊者讳”确实是我国社会的一个历史问题，作家们的探索步伐应该说具有相当的合理性。更进一步说，作家的创作自由与法律所界定的对公民名誉权的保护，在发生冲突时，法律应该保护谁呢?或者说，人物原型与文学想象之间的关系是什么?

　　关于这一问题，波斯纳关于小说诽谤的探讨或许能给我们以启发。按记者的解读，他的思想，大致是这样的:

　　这里含有两种利益的冲突。一个是公众成员不受诽谤的利益;一个是允许作者(同时也是读者的利益)把真人写进自己的书里和使自己的虚构作品更具现实感的利益。在发生纠纷时，法律的通常进路是，直接以规则体系权衡相互竞争的利益，或者逐案权衡相互竞争的利益，并且在受损害一方的利益更为重要的情况下让他胜诉。

　　但是，说好说，做起来难。对名誉的损害可以通过诉讼的办法衡量，或者至少可以估计，但对文学作品的价值，确是无法估量的。因为有时要过很多年，你才能判断这部作品是否是有价值的。对好作品或坏作品作出相反的判决，你如何补救呢?而这会使批评家相信，“对作家施加制裁就是一种审查制度或者是审查制度的预兆”。

　　波斯纳还指出，作家用避免诽谤任何人的方式去创作作品时所要承担的重荷，可能会超过受诽谤者所受的损害。所以美国法律对作家的责任作出了限定，它要求证明，作者对他的侵权是明知的，或者是放任的不关心的。他引用亚里士多德的话说，虚构作品的作者关心的是可能性或可信性，而不是历史的精确性。所以，“阻碍文学创造力的危险是很大的”。但是，“废除小说侵权应负的责任会产生一种印象，即把小说放到了它无权占有的高高在上的位置，就像提建议作家应该免缴所得税一样”。鼓励文学创作，特别是一部优秀作品越是伟大，创作者获取的收益就越小，对创作活动要给予关照甚至豁免。但对于虚构作品以真名实姓的方式侵害了当事人，就一定要允许提起诉讼。最后，波斯纳说，小说诽谤“任何全面的豁免权都是不恰当的。但它可能应该予以限制”。

　　对于这一问题，中国作家们也有了越来越清晰的认识。

　　中国现代文学馆的傅光明先生认为，“小说是想象力的艺术，但就像人的行为规范要受法律约束一样，作家在创作以生活中的原型为背景的小说时，也要注意是否侵害了原型及其家属的名誉权。创作自由受到法律的保护，但创作自由不是绝对的，其行为必须在法律允许的范围内进行。作家在文学作品中叙述颇具影响的历史人物的经历和涉及其人品的描述时，应当持客观、慎重的态度。最高人民法院关于此的最新司法解释，就是最好不过的一个‘量化’、‘尺度’的界限”。

　　文学评论家白烨先生认为，“首先要有一个文体的区分。如是传记性的作品，应该尽可能地忠实于原型。如是在某人的某些经历的基础上创作的小说作品，则作者要尽可能地远离原型，避免对号入座;而读者也要把它与传记作品区别开来，特别要把书中的主人公与现实中的原型区别开来。就作者的创作而言，写作的尺度既在心里，也在笔下。这就是我是在写某个特定的人物原型，还是在描写某种人中的‘这一个’典型?而涉及到原型的某些隐私，也可以从是有意败坏，还是无意触及来作判断。这些问题看似简单，实则复杂，需要审慎而细致的具体分析。”

　　中国版权保护中心法律部副主任来斌表示，“现在很多书的内容和现实关系紧密，可能会用到现实中某个人的真名，或是通过一些现实事件很容易推断出是某一个人，这样引起的纠纷也比较多。这就需要出版社在出书的时候把好关，注意语言文字不能有带侮辱性的或者超出常规的对人对事的评价，要对书中的相关事实进行核实”。

　　张建伟教授更是指出了这一问题的两面性。他说，英国小说家威廉·萨默塞特·毛姆曾言:“一部传记要是真实描写一个人，他就会以一个巨奸大恶的形象出现在世人面前。”正像太阳也有黑子一样，人无完人，每个人都有一个负面的形象。(于此，波斯纳说:“很多小说家说，真实的人物过于复杂，无法不经改变就写进书中。”中文版第514页)写当代历史人物是不能以“高大全”为标准的。在真实原则之下，还原一个人的本来面目，使其裸脸素面地面对后人，即使触碰到这些历史人物子女及后代敏感的神经也不应该成为困扰作者的羁绊，更不应该为此承担法律责任或其他不利后果。但要对真实存在的人进行描写，背离真实，损害其人格尊严，那就是另外一个问题了，其后人有权主张权利、讨个公道。

　　(本文中有关石耿立先生及部分文学人士的采访由《方圆》记者邰筐完成)

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