刑法关于单位犯罪的规定没有提及个体工商户，因而在实践中，存在着将“个体工商户”不加区分地视为“公民”而以自然人对待的习惯性认识，进而又产生了两方面问题:其一，刑法对个体工商户的保护不到位，尤其表现为当个体工商户的权益受到犯罪行为侵犯时，不能作为“单位”、“企业”享受到同等的保护;其二，个体工商户及其员工实施的本应被认定为犯罪的行为却又得不到惩处，导致罪刑失当。

　　笔者认为，这种做法不符合对各类经济主体予以平等保护的宪法精神，也有违刑法平等适用的基本原则。因此，有必要重新审视个体工商户的刑法主体属性，以准确适用相关法律。

　　■犯罪主体的应然解读——以单位犯罪为切入点

　　我国刑法专门规定“单位犯罪”，从而将单位也纳入到犯罪主体中来。但“单位”并不是一个内涵和外延清晰明确的法律概念，在不同法律环境下，“单位”一词具有不同的含义。因此需要在刑法语境下，研析“单位”的含义和本质特征。

　　刑法总则第三十条以列举式的表述，规定了刑法意义上“单位”的范围，即“公司、企业、事业单位、机关、团体”。显然，个体工商户不属于事业单位或机关、团体，也不属于公司。那么其是否属于“企业”，就成为一个核心问题。

　　笔者认为，凡是从事经济活动的组织就应该是企业，而不应限于其注册形式，更不能无视部分个体工商户已经具有了组织特征和形式，仅仅因为注册形式是个体工商户而将其一律认为是个人。

　　尤其值得注意的是，2003年3月，国家质量监督检验检疫总局发布《关于向个体工商户颁发组织机构代码证书有关问题的通知》，明确规定:“各地质量技术监督局组织机构代码管理机构可以向个体工商户颁发组织机构代码证书。”并指出:“个体工商户作为我国社会经济活动的重要主体之一，赋码时应作为组织机构类型企业部分的一个具体类别单独列类。”另外还指出开展个体工商户赋码工作的范围和方法是“根据自愿申请原则，对持有工商营业执照，有注册名称和字号，有固定经营场所，并需要开立银行账户的个体工商户进行赋码并颁发组织机构代码证书。”

　　由此可见，将符合条件的个体工商户视为“组织机构”也已经是近年来有关主管部门形成的认识和做法。

　　■具有“企业”本质特征的个体工商户理应被视为刑法中的“单位”

　　随着时代的发展，个体工商户已经不再是单一的以个人劳动为主的经济形式了。有的个体工商户已经雇用员工数十人、拥有数十万元甚至更多资产。比如有的个体加油站经营者、个体饭店经营者。在这些发展壮大的个体工商户中，其实在其内部，也已经具有明确的生产经营上的管理与分工，有了经理、财务、技术负责人、生产主管、实际操作员等不同岗位和职责划分，因而实际上就具有了相应的企业组织管理形式。国家也将个体工商户的经营情况作为“产业活动单位”纳入国民经济总量中。

　　可以说，目前，除了传统认识上的个人独自经营(或者请一两个帮工)的个体工商户外，还有很多已经具有较大规模资产、雇用较多员工并形成劳动合同关系、依法纳税(除交纳个人所得税外还含营业税、增值税等税种)、守法经营的个体工商户。对于前者，其法律主体依然是个人毫无疑问。但对于后者，对于那些已经具有鲜明“组织”机构特征的个体工商户却不能被认定为“单位”，是不符合社会实际状况的，也不当缩小了刑法中“单位”一词的范围。

　　■个体工商户刑法主体地位之判断

　　如前所述，个体工商户实际已具有两种类型:其一是以个人劳动为主的经营形式;其二是以资本、技术等要素为主，雇用较多员工、具有明确职责和岗位划分的经济组织体。

　　对于前者，其刑法主体地位等同于公民个人。对于后者，其刑法主体地位应该属于“单位”，具体而言是“单位”概念下的“企业”。

　　对于如何认定个体工商户是否属于“企业”，笔者试提出以下分步骤的认定标准:

　　其一，看是否具有组织机构代码。有，则是“企业”。

　　其二，对于没有组织机构代码的其他个体工商户，由于其中可能包含符合“单位”特征但没有自愿申请的情况，应进行综合判断。主要依据包括纳税登记(是否是一般纳税人)，再结合工商登记、实际资产总量、雇用员工数、经营管理上是否具有明确的职责划分等因素。

　　对于经过上述两个步骤分析后，仍然不能作出属于“单位”判断的个体工商户，则应将其当做公民处理。

　　(作者单位:北京市西城区人民检察院)