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从阁楼到地窖

  1929年1月,法国历史学家费弗尔、布洛赫在斯特拉斯堡共同创办了一份杂志,名为《经济与社会史年鉴》,1939年更名为《社会史年鉴》,1946年更名为《经济、社会、文明年鉴》。以这份几经更名的刊物为载体,汇聚了费弗尔、布洛赫、布罗代尔等一批史学大家,形成了声名远播的年鉴学派。在史学史上,这个学派之所以令人侧目,主要的原因在于,他们挑战了以政治史为核心的传统史学,成功地把研究的重心从“帝王将相”下移到“芸芸众生”,从上层的、精英的宏大事件转移到社会生活、经济条件、地理环境之类的寻常事物。这就好比一场戏,传统史学着眼于塑造光芒四射的英雄形象,年鉴学派则聚焦于跑龙套的配角,甚至是烘托舞台气氛的道具、布景、饰物之类。对于年鉴学派开启的这种新的史学范式,历史学界早已提炼出“一言”以蔽之,那就是,从阁楼到地窖。言下之意是,传统史学研究“高层的阁楼”,年鉴学派研究“低层的地窖”。

  无独有偶。近30年来的中国法学理论,居然也呈现出“从阁楼到地窖”的动向。回想上世纪80年代,法学理论界研究的主题,大多高踞于“阁楼”之上;法学家写文章,普遍喜欢在“阁楼”上找题材。正是因为着眼于“阁楼”,着眼于法律与政治国家的对应关系,“法理学”不叫“法理学”,要叫“国家与法的一般理论”;要强调法律的本质,且法律的本质即为统治阶级的意志或主权者的意志;至于需要研究、需要阐释的法律,基本上都是指“国法”,即权威的国家立法机构颁行的法典或正式规则……诸如此类的法学理论及其方法论,恰好反映出年鉴学派诞生之前的景观:政治挂帅,聚焦于“阁楼”。这样的法学理论,不妨称之为以“阁楼”为中心的法学理论。

  上世纪90年代中期以后,一些敏锐的法学家在既有的以“阁楼”为中心的传统法学理论之外,逐渐把目光转移到“地窖”,即与政治国家相对应的民间社会、乡土社会、底层社会,并由此催生出一个民间法、习惯法研究的热潮。其中,既有关于古代民间习惯法的研究,也有关于当代民间习惯法的研究;既有针对乡村习惯法的研究,也有针对城市习惯法的研究;既有面向汉族习惯法的研究,更常见的则是面向少数民族习惯法的研究。在丰富多彩的智识努力中,尤其值得注意的是谢晖,他主持的《民间法》辑刊已经连续出版了十卷,他在《山东大学学报》等刊物上主持的“民间法、习惯法研究”专栏,他组织的“民间法研究文丛”,以及他与同仁们共同筹划的全国范围内的“民间习惯法学术年会”,已经搭建起一个以民间习惯法为研究对象的复合性平台,极其有效地推动了民间法、习惯法的研究,促成了以民间法、习惯法为中心的法学知识生产。通过众多学者的鼓动,在当代中国的法学理论界,一种以“地窖”为中心的法学研究范型已经蔚为大观,呈现出风生水起的态势。

  从发生学的角度而言,这种以“地窖”为中心的法学理论的凸显,是多种因素共同促成的。一方面,人类学、社会学的示范效应不容低估。近现代人类学、社会学的经典作家,虽然并未把法律置于其理论建构的核心地带,但他们在考察、描述“初民”社会的过程中,一般都会对“初民”社会的秩序与规则作出亲切的阐述。因此,从法学的立场上看,很多经典的人类学、社会学著作,其实也可以视为研究民间习惯法的著作。另一方面,则是多元现代性理论的影响。这种理论与后现代主义相互纠缠,所孕育出来的法律多元理论,有力地动摇了国家制定法在法律领域内的独尊地位。按照多元现代性理论或后现代主义,法律既流行于“阁楼”,同时也寄生于“地窖”;“庙堂之高”有规则,“江湖之远”也有规则。因此,法学家既要研究“阁楼”上的制定法,但也要研究“地窖”中的习惯法。除了以上两个方面,还有一个更根本的原因在于:“阁楼”上的制定法大多移植于异域,在某些场合下,不能很好地满足芸芸众生的日常生活的需要,虽然看上去很美,但有时不太好用,“有法不依”的弊端也就因此而滋生。相反,“地窖”中的习惯法却是土生土长的规则,虽然土头土脑,不够“洋气”,却实实在在地刻写在民众的内心深处。这种活的民间规则、习惯规则、乡土规则,与特定社会的生活秩序互为表里,实际上是融为一体的。民间规则、习惯规则、乡土规则所特有的有效性与生命力,在相当程度上支撑了民间习惯法的理论研究。

  “地窖”是法律的原产地,因此,法学理论应当认真对待“地窖”。但是,矫枉不必过正。看重“地窖”并不意味着要放逐“阁楼”。事实上,法国年鉴学派在20世纪70年代以后,已经出现了从“地窖”回归“阁楼”的趋势。较之于史学,在法学领域之内,研究“阁楼”更应当优先于研究“地窖”,原因很简单,法律、法治、法学事关公共规则与公共秩序,既要关注民间社会,但更要关注政治国家。因此,对“地窖”的研究绝不能代替对“阁楼”的研究,甚至不能冲击“阁楼”的主导地位。打个比方吧,聚焦于“地窖”的民间习惯法研究,可以当做增量性质的法学知识生产,既有的针对“阁楼”的国家正式法研究,则属于存量性质的法学知识生产。

  看到了“阁楼”,又看到了“地窖”,还要看到两者之间的关联。因此,除了分别研究“阁楼”与“地窖”,还有必要认真对待“阁楼”与“地窖”之间的交往关系:“阁楼”如何作用于“地窖”?“地窖”如何反作用于“阁楼”?这个问题的本质,其实是政治国家与民间社会之间的关系问题。要回答这个问题,既要超越于“阁楼”的立场,更要超越于“地窖”的视界。

  (四川大学法学院)


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