公司诉讼除了原先的基本制度外，另外还需要建立体系运行的辅助构件，例如公司诉讼中的原被告适格以及特殊公司诉讼的构成要件等具体构件。随着公司诉讼与公司非讼程序同时确立以及公司假处分制度的辅助建立，同时对一些具体的、特殊的公司诉讼构件作出相应规定，一个保障我国公司诉讼的完整的公司诉讼法体系才臻于完善

　　□李求轶

　　公司诉讼是公司法规范与程序法规范有机结合而形成的，并由法院运用司法权对公司事件(包括诉讼事件与非讼事件)加以处理的动态过程。

　　确立公司非讼法理的价值

　　公司诉讼必须形成自己所谓的支撑的制度体系才能保障公司诉讼的正常运行。在成文法的大陆法系国家，对公司诉讼的体系所支撑的法律制度除商法、公司法等实体法外，在程序法上确立了相对于公司诉讼事件与公司非讼事件相对立的民事诉讼法或者非讼事件程序法。法国采取一元主义，在民事诉讼法中既规定了诉讼程序，同时又规定作为辅助程序的非讼程序。而德国采取二元主义，即在民事诉讼法中规定诉讼程序，而在民事诉讼法之外另行规定非讼事件程序法。采取二元主义立法的除德国以外，还有奥地利、日本、韩国等。即使在不采取非讼(事件)程序法的成文法的其他国家，一般也在民事诉讼法之外规定了特别程序。

　　在我国虽然没有非讼事件程序法，但在所谓的公司诉讼中也一般分别适用诉讼法理和非讼法理。例如，对于非诉讼性质的公司清算程序、公司破产程序、公司重组程序一般适用非讼程序。因此，在理论上确立与公司诉讼法理相对应的非讼法理具有实践指导的价值与意义。

　　公司非讼程序的特点

　　“非讼”相对“诉讼”具有如下特点：

　　一是国家干预与否不同。诉讼事件适用当事人意思自治原则，非讼事件适用国家司法机关干预原则。诉讼事件是有关私权和私法关系并由当事人加以创设、保存、变更、消灭、实行的事件。非讼事件是根据既有的事实关系和私权的创设、保存、变更、消灭、实行等需要国家机关干预的事件。

　　二是诉讼目的不同。诉讼目的与非讼目的是不同的，前者是为了制止侵害、保护私权，而后者是创设根据既有的事实关系，对私权的创设、保存、变更消灭、实行等加以干预。前者以违反法律侵害既有的事实关系下，而将其恢复、变更到既有的事实关系为目的。后者是基于事实关系，以对私法关系的形式的私权实行等进行干预为目的的。

　　三是公司诉讼适用诉讼程序，公司非讼适用非讼程序。诉讼与非讼的首要区别是：民事诉讼由诉而开始并开展公开的口头辩论，在程序上采取对立双方的“对审构造”形式；而非讼程序则由申请而开始，并依职权开展相关的诉讼活动，在程序上不采取“对审构造”形式。公司诉讼只能由当事人发起，而公司非讼不仅仅由当事人发起，也可由国家代表机关提出申请而发动。

　　四是公司诉讼采用辩论主义，而公司非讼程序采用职权探知主义。公司诉讼由于采取“对审构造”形式，因此程序的开始、进行和终结均采用以当事人为主导的辩论主义。而公司非讼程序由于不采取“对审构造”形式，因此，法院和法官在对程序的开始、进行和终结均具有不同程度的决定性作用。在事实确定和证据收集上，采取职权探知主义，即法院主动调查证据并依职权进行确认或认定。

　　五是公司诉讼采取判决或裁定形式作出结论，对裁判不服可以提出上诉，对上诉不服可以提出申诉，当事人是以“诉”和“诉权”为中心展开诉讼的。而公司非讼则采取决定形式作出结论，对决定不服可以控告。由于决定是依职权作出的，法院可以根据情况随时地自行作出撤销决定。

　　六是公司诉讼适用公司法实体规范，而在公司非讼程序中，法院可以依裁量灵活地审理案件，非讼案件的裁判标准除法律规定外，还可以考虑适用衡平、社会正义等因素。

　　假处分制度亟待确立

　　在确立公司诉讼与公司非讼法程序时，公司诉讼不可或缺地要确立与商事诉讼的效率与效益原则相适应的假处分制度。公司假处分是指以公司法上的争议或者公司关系事件为本案诉讼的假处分(由于我国诉讼理论不能涵盖这种行为保全制度，因此，在此采取大陆法系国家特定保全制度———假处分之特称)。公司法上的假处分主要是有关股份归属的假处分、有关股东大会的假处分、有关董事行为规制的假处分等。公司假处分制度可以防止公司诉讼迟延而给公司关系人蒙受不利益，以保障公司诉讼的公正，避免“迟来的审判”造成的商事利益在时空上遗失的后果。由于我国民事诉讼法中只有财产保全制度，并未有行为保全的假处分制度。因此，修改民事诉讼法或者颁布民事保全法确立假处分制度已迫在眉睫。

　　（作者系西南政法大学法学博士后流动站商法博士后）