王琳

　　司法通常与保守紧紧联系在一起。但这一判断对浙江省宁波市北仑区检察院并不适用。这家基层检察院曾因首创“行贿人黑名单”而闻名全国，也曾因较早实践“控方求刑权”而备受关注。这次，将北仑区检察院卷入舆论漩涡的，是“以善代刑”。

　　“以善代刑”当然是媒体的语言。这一制度在北仑区检察院被称为“附条件不起诉”。根据检方给出的定义，所谓附条件不起诉是指检察机关对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，综合其犯罪事实、情节及人身危险性，认为可不立即追究刑事责任时，给其设立一定考察期，如在考察期内积极履行相关社会义务，足以证实其悔罪表现的，依法作出不起诉决定。简而言之，北仑区检察院的创新，就是在现行法的不起诉和提起公诉之间，又设立了一个“附条件不起诉”（根据定义，也可称为“附条件起诉”）。

　　附条件不起诉在最近几天已然引发了网络大辩论。正反双方各执己见，互不相让。抛开林林总总的引证与论述来看，无法律依据是附条件不起诉被付诸实践最大的硬伤。“对公权力而言，法无明文授权即不可为”，一个基层院，凭什么自设权力，以“善”的名义伤害法治？

　　当然，这里包含着一个改革悖论。一方面，法制统一的原则要求已经颁行的法律得到普遍的遵从，司法逾越立法为成文法系国家所绝对禁止；另一方面，司法创新又要求突破现行的法律规定。如我们所知，既为改革，就要改旧立新。如果仅仅是现行法律的执行或遵守，而不能越“法”的雷池一步，那便只能称之为“执法”或“司法”，而决计不能称为“改革”的。

　　如将司法改革放诸“改革开放”的大环境中，超越现行立法这一悖论或将被掩盖。改革开放之初，最著名的口号就是“大胆地闯，大胆地试”，“见过绿灯直着走，见到红灯绕着走”。大胆突破政策限制的经济改革取得的巨大成功，对司法官员来说无疑刺激甚深。因为在中国，司法官与行政官一样，均受同一个组织系统的管理，他们同样需要政绩来支持他们的升迁。这或许就是一些改革举措在地方司法机关四面开花的内在诱因。

　　说到“附条件不起诉”，其实也并非什么新鲜事物，它的前世叫做“社会服务令”。2001年5月，河北石家庄市长安区人民检察院贡献了被称为“中国内地第一例”的社会服务令。根据该院出台的《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，推荐到社会公益性机构，由辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无薪工作。检察机关则根据未成年犯罪嫌疑人社会服务期间的工作表现和思想转变情况，决定是否对其作出不起诉处理来代替检控。

　　社会服务令的实质就是“以善代刑”，它的程序表征，正是“附条件不起诉”。继长安区检察院之后，上海长宁区法院也宣布正式推行这一制度。从法理上看，针对嫌疑人或被控诉人的令状，当然应由法院——而不是由检察院来发出。无论是以较早明确了“社会服务制度”的1973年英国《刑事法庭权力法》为镜鉴，还是以1984年中国香港地区《社会服务令条例》为比较，下发令状的权力都在法院。若由作为控方的检察机关单方下发社会服务令，势必导致“控辩审三角架构”的失衡。这种单向行使的权力，也会在事实上拓宽寻租的空间，进而滋生司法腐败。

　　社区服务令的实践者，还要加上辽宁、重庆、广东等地的一些基层检察院和基层法院。然而遗憾的是，“社会服务令”的基层实践并未经由星星之火而达成燎原之势。多数司法机关仍然对此保持着观望和沉默。立法机关也并未对社会服务令的法制化表现出足够的兴趣。法律依据的缺乏，使得实践中的“社会服务令”都被贴上了“非法”的标签。终于在2005年，最高法院便下文广东省高级法院，要求在现行法律未修改的情况下，暂停签发此社会服务令。暂停的主要原因，被解释为这一制度“目前无法可依，法律对监督主体、效果评价、惩罚措施、执行者人身保障等相关事项均无明确规定”。

　　五年过去了，社会服务令仍无法制化的迹象。北仑区检察院将其改姓易名为“附条件不起诉”，也无法回避它仍是一项非法的制度。“以善代刑”实则是舍法求善。这样的地方突破，对于司法改革来说只是聊添了一些谈资，而并不能求得有益的经验。问题还是原来的问题，理由还是原来那些理由，甚至连公共舆论上的争议都跟过去那么相似。此退彼进地不断地重复错误，无论对于改革还是对于法治，都是有害无益的。若地方司法改革举措能有个统一的退出机制，或可避免此种尴尬。

　　（作者系海南大学法学院副教授）