今年7月，宁波北仑检察院“附条件不起诉”的试验被冠以“以善代刑”之名在媒体上出现，引发社会各界激烈争议。其争议的激烈程度，从随后全国诸多有影响力的普通和专业媒体竞相报道和讨论中可见一斑。近日，制度设计者又接受专访，就公众的质疑和担忧进行了解答。（《新京报》7月19日）

　　纵观各方观点，反对者认为，由义工表现决定是否起诉，没有法律依据，也不符合刑事诉讼原则。同时更为担心的是，这一措施会否纵容犯罪，是否为人情案开辟通道，几个月的义工能否考察出是否真心悔过，检察机关是否因此侵犯法院的审判权。不过，从声势来看，反对和质疑声音明显逊于赞成和支持的声音，且有被压倒之势。

　　对于宁波北仑检察院的试验，相关媒体明显给予制度设计者以更多更大的版面，以使他们阐明自己的观点和做法。留给公众的印象似乎是，“附条件不起诉”条件明确，执行严格，未越职权，杜绝黑箱，“最终受益的将是社会”。与此同时，媒体评论也给予高度评价，更有法律专家积极给予背书，指出这一做法符合宽严相济的刑事司法政策，符合司法改革的方向，符合检察权运行的规律，符合和谐社会、执法为民的理念，也没有超越检察机关的职权，是检察权细化的表现（《检察日报》7月14日）。笔者注意到，支持者多以“利大还是弊大”为出发点或落脚点来分析问题，认为“附条件不起诉”利大于弊，甚至认为符合法治社会的精神和本意，无可挑剔。

　　那么，宁波北仑检察院进行的“附条件不起诉”，以义工行善来取代刑罚的做法，真的就是有理有据、不容置疑吗？在我看来，并非如此。相反，宁波北仑检察院自设自创的“附条件不起诉”缺乏最基本的制度生发正当性。也就是说，“附条件不起诉”制度的产生没有法律依据，其“出身”不合法，无论其执行实施过程中如何严密、公正，都无法证明其正当性，只是空中楼阁，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。因为笔者始终认为，制度创新或者说创设制度不是基层司法机关的职责。

　　首先，我国是成文法国家，按照现行体制，我国的全部司法机关只有最高人民法院和最高人民检察院拥有司法解释权，在司法改革实践中也拥有制度创设权。严格说来，我国省级及以下司法机关都不具有解释法律权，连具体应用法律中的规范性法律文件都不能制定，何来创设制度权？作为县区级司法机关的法院检察院，其基本职责就是正确司法、公正司法，而不是法外设制，离开法律另搞一套。这一点是我国司法制度与英美法系“法官造法”的司法制度的最大也是最本质的区别。

　　“附条件不起诉”是法律应有内涵还是创设制度呢？北仑检察院的设计者认为是前者，是我国《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款（即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”）的应有之义，这个条款也恰是“附条件不起诉”的基本法律依据。从这一规定，我们不难看出，检察院决定相对不起诉的条件的确包括“犯罪情节”和犯罪后的“悔罪态度”等一系列从轻或减轻情节，但它决不应该包括公诉机关以不起诉为追求目标、在法律之外另行设定的专门考察措施。事实上，这个所谓的“前置程序”名义上叫做“考察”，实际上已具有了“改造”性质，犯罪嫌疑人是没有选择余地的，与我国缓刑中的考验以及其他国家和地区的“社会服务令”制度已无实质区别，显然也超出了“刑诉法”第一百四十二条第二款规定的范围，已属另设制度了。

　　新设司法制度，即使在司法改革的过程中作为试点，也不能随意而行，各行其是，至少应当具备程序上的正当性，即经过有权机关的相关授权。否则，由创设新制度而引起的区域间司法不公，就无法避免，不仅损害法治统一，也无法赢得民意支持。比如，同在宁波市区，同样的轻微犯罪行为，在北仑区就可以“以善代刑”，而在其他区则不行，事实也并非犯罪嫌疑人拒绝行善，最终导致同罪不同判，司法公平性和公信力何在？（李克杰）