在我国，公安司法人员在刑事诉讼中违反法律程序并最终导致冤错案的情况时有发生，引起了决策部门及理论实务界的高度关注。超期羁押、限制律师阅卷权、违法适用强制措施、违反庭审公开原则、违反管辖制度等均成为新一轮刑事诉讼改革的重点及难点问题。一个颇令中国法务人员尴尬且不得不面对的问题浮上水面:在中国当下，刑事程序缘何失灵?

　　依拙见，其根本原因便在于中国形事程序缺乏“刚性”，未适用相对严格的程序无效制度。刑事诉讼法对侦查人员、检察人员及审判人员的权力、犯罪嫌疑人、被告人、律师的权利、强制措施要件、侦查规则以及庭审准则等都作了明确的规定。但这些条款均有一个共性，即都属于非强制性的程序规则或弱强制性的程序规则。

　　首先是检察机关的监督权。依刑事诉讼法的相关规定及司法解释，检察机关的监督权涵盖了诉讼的各个阶段，包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督。具体而言，在立案阶段，对于公安机关应当立案而不立案的，检察机关应当要求公安机关说明不立案的理由，公安机关7天内应说明理由。检察机关认为不立案理由不能成立的，应当通知立案，公安机关接到通知后15天内应立案;对于公安机关不应当立案而立案的，检察院应向公安机关提出纠正违法意见;在侦查阶段，检察机关主要通过审查批捕和审查起诉两种方式对侦查过程中的违法情形予以纠正;在审判阶段，检察人员发现审判有违法情形的，庭后由检察院向法院提出纠正意见;检察机关也可按照二审程序或者审判监督程序提出抗诉;在执行程序中，检察院有权对减刑、假释和暂予监外执行的批准和决定机关提出纠正意见，有关决定机关应当重新审查处理。不难发现，这些规定仅只是一般意义上的程序设定。即便不考虑司法实践中检察监督的落实情况，此一规定也仅具有偶发性，难以矫正所有可能发生的程序违法行为(甚至是公安机关的违法侦查行为)。何况大部分的监督机制(特别在审判阶段)并非单向强制，而是双向互动，从某种意义上讲与其说是监督，毋宁说是提出抗辩。

　　其次是诉讼参与人的控告权。刑事诉讼法明确规定刑事诉讼参与人对于审判人员、检察人员、侦查人员侵犯其诉讼权利的行为和人身侮辱行为有权提出控告。设定这一条款具有双重目的:其最直接的目的自然是为刑事诉讼参与人提供权利救济途径，可震慑并及时发现、制止侦查、司法人员的侵权甚至犯罪行为;间接目的则是为了有效预防或及时矫正刑事错案。从理想状态上讲，刑事诉讼参与人的控告可以提供发现刑事错案的线索，使监督机关审慎对待案件事实和有关的证据，从而能够及时发现和纠正错案，制止已经形成的错案进一步向不利于被告人的方向发展。但遗憾的是，诉讼参与人的控告权在我国司法实践中，远未达到立法所设定的目的。其最根本的原因便在于程序设定模糊，不具强制性。例如，控告向哪个主管机关提出、处理控告的程序如何、时限多长、控告结果是否公开、刑事诉讼参与人对于不受理、处理控告或不服控告处理结果能否以及如何进一步寻求救济途径等，对这些最根本的问题，刑事诉讼法及相关司法解释未作任何明细规定。可见，不管在程序法层面，还是在实体法层面，控告权都已严重虚化，甚至已达到被无视的地步。

　　再次则是被告人申请变更强制措施的权利。1996年修订后的刑事诉讼法确立了嫌疑人、被告人申请变更强制措施的权利，尤其是申请取保候审的权利，这显示出立法者对居高不下的未决羁押状况的关注。但在司法实践中，嫌疑人、被告人每当提出变更强制措施或者适用取保候审的申请，无论是公安机关、检察机关还是法院往往予以驳回，使得这一诉讼权利在很大程度上变成不可实现的权利;最后则是二审法院的程序矫正权。表面上看，此一规定类似于法国的程序无效制度，但其实两者在启动主体、启动时间、无效事由、无效裁判规则以及法律后果等方面存在相当多的差别。总而言之，如陈瑞华教授所言，“即便任何一项程序规则只要没有可操作的程序性制裁和程序性裁判机制加以保障，就将变成一种不可实施的规则”。这也可以理解为何刑事诉讼法第一百九十一条已适用如此之久，却始终未能杜绝侦查人员、检察人员乃至审判人员违反法定程序的行为。

　　中国欲在司法实践中防止大量涌现程序违法行为，则必须在刑事司法体系中建构一种常设的、有效的、“刚性”的纠错及制裁机制。刑事诉讼法以列表的形式尽可能精细地规定各种程序无效事由，包括越权无效、程序要件缺失无效、违反诉讼基本原则无效、侵犯基本权利无效等，避免出现“模糊”的程序规则。最高人民法院及最高人民检察院可适时出台司法解释，以弥补相关立法的滞后性;程序无效的提起主体应包括检察人员、审判人员和犯罪嫌疑人(被告人)。此举可在最大程度上避免适用程序无效上的偶发性;程序无效请求可在侦查及庭审程序中提起。在侦查阶段，犯罪嫌疑人可向检察机关提起程序无效事由，检察机关亦可依职权主动审查公安机关的违法程序行为;在庭审阶段，被告人及检察官均可向审判庭提起程序无效事由，审判人员亦可依职权主动审查相关的违法程序行为。侦查阶段的程序无效请求止于正式开庭前;为在效率与公正间寻求一种平衡，程序无效的法律后果可视情况而定。对于严重损及犯罪嫌疑人、被告形体完整、人身尊严及辩护权等基本权利的，应予以全盘撤销，并追究相关人员的责任。后续的程序亦自动无效;对于其他非法程序行为，则由法官依自由裁量权决定非法的程序及后续程序全部或部分无效。在无效程序中所制作的诉讼文书视为“未曾制作”，予以撤除。在无效程序中所获得的证据不可采，予以排除。

　　法谚云，“无制裁则无法律规则”。同理，如果不为具有控权功能的程序配制相应的制裁机制，程序亦会丧失权威，程序正义也就成为空谈。可见，中国欲有效实现程序正义，建立“刚性”的程序势在必然。

　　(西南政法大学教授)