案情:2007年5月，有关方面决定由安徽省芜湖市三山区政府、芜湖市建设投资有限公司等部门共同开发三山区龙窝湖区域，三山区政府工作人员张某负责该地块的征地拆迁具体工作。2007年7月，拆迁户许某收到征地拆迁通知后，为求多领国家拆迁补偿款，购买了1万多棵冬青树、1000余棵香樟树等苗木突击栽种。后许某找到张某，分两次送给张某共4万元钱，请求其在拆迁补偿中给予照顾。其他拆迁户向张某反映许某突击种树的情况，张某不予调查。他还利用职务便利，帮助许某更改已经登记了的苗木调查登记表，将1万多棵冬青树改成香樟树，并增加其他树种的数量。许某最终获取苗木补偿款145万余元，造成公共财产损失80万余元。同年11月，许某拿到拆迁补偿款后，又送给张某20万元表示感谢。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，张某的行为只以受贿罪定罪处罚。理由是:张某收受许某4万元，后故意不认真履行职责，为许某套取苗木补偿款提供便利，目的是为了获得更多的好处费，其实施滥用职权的行为与收受贿赂的行为具有牵连关系，按照牵连犯从一重罪处罚的原则，应当以重罪，即受贿罪处理。

　　第二种意见认为，张某分别构成受贿罪和滥用职权罪，应数罪并罚。

　　评析:笔者赞同第二种意见，即对张某数罪并罚。理由如下:

　　第一，我国刑法并未明确规定牵连犯的处罚原则，而且牵连犯“从一重处断”原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。一些国家和地区废除牵连犯的原因是:要么牵连犯自身标准模糊不清，要么“从一重处断”原则矛盾重重。笔者认为，对牵连犯实行“数罪并罚”有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。比如，牵连犯在共同犯罪中会导致共同犯罪人罪名不一致的情形。假设甲、乙、丙共同实施枉法裁判行为，其中甲是主犯，且收受贿赂6万元，依照刑法第三百九十九条第四款的规定，甲因受贿罪“处罚较重”将被认定为受贿罪，而乙、丙因没有受贿情节而被定为枉法裁判罪，这显然与共同犯罪的定罪处罚原理相悖。又如，既然牵连犯属于处断上一罪，那么国家对数个牵连行为仅有一个追诉权和刑罚权，在实践中有放纵犯罪之嫌。

　　笔者认为，考虑到牵连犯“从一重处罚”规则在理论上的长期影响，目前对牵连犯可以区分情况具体分析，不必都采用“从一重处罚”或数罪并罚。其中，对于具有独立关系的牵连犯，即行为人主观上出于不同的故意，客观方面实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，适用任何一个法条都无法对行为人所实行行为的不法内涵作出全面的评价，那么应为实质的数罪而且实质的异罪，此时应适用不同的法条规定来对行为人数罪并罚。

　　第二，对受贿后又滥用职权的行为，数罪并罚才能罚当其罪。如果将“受贿后滥用职权的行为”以一罪论，势必只评价张某“收受他人财物”的行为，而受贿后滥用职权构成犯罪的行为则是渎职罪评价的范畴，未得到应有的评判。有人提出，受贿罪中的“为他人谋取利益”的行为是否可以包含上述滥用职权犯罪行为?笔者认为，“为他人谋取利益”不包括犯罪行为。因为受贿罪的实行行为是“收受财物”行为，在收受时“只要有为他人谋取利益的许诺”即可构成受贿罪，而且只要行为人收受了他人的贿赂就成立受贿罪的既遂，至于是否实际为他人谋取了利益，并不影响既遂与未遂的判断。也就是说，受贿罪的成立，重点在于收受他人贿赂物的行为，对于包括“为他人谋取利益”在内的其他伴随性行为，刑法不作为重点考量与打击的对象，它们只是受贿罪成立后的一种自然延伸。因此，受贿罪这一罪名所能承载的只是一般的谋利行为。

　　第三，对受贿后又滥用职权的行为，定数罪并不违反禁止重复评价原则。“禁止重复评价”指的是对于同一犯罪事实不能进行刑法中的两次评价。笔者认为，受贿后又滥用职权是独立构罪的两个行为，而且此两罪的性质与内容是截然不同的，并没有所谓的重叠与重合。如果行为人进一步实施了为他人谋取利益的不正当职务行为，则说明其行为已经侵犯了另外的不同于受贿罪的法益，理当数罪并罚。

　　第四，受贿后又滥用职权的行为定数罪更符合法律规定。实践中存在着将受贿后滥用职权的行为作为受贿罪的量刑情节来处理的做法，笔者认为，这是对受贿罪的情节和滥用职权行为、后果关系的误读。首先，受贿罪作为数额犯，受贿的数额是量刑的尺度，情节只是量刑的考量因素之一，但是，它不应包括已被刑法另行规定为犯罪的行为，否则就是对该行为的“降格”评价和使用，形成法条关系的矛盾。同样的道理，滥用职权罪中的“徇私舞弊”情节也不应包含受贿等犯罪行为，因此在本案中不能以张某的受贿行为而认定为“徇私舞弊”。其次，将滥用职权的行为造成的后果作为受贿罪的情节考虑作一罪处理，如果受贿后滥用职权的行为情节特别严重，会导致量刑时，受贿数额这一量刑标准让位于其他“严重情节”，出现受贿数额类似、判决差距悬殊的情况，也不能实现刑罚的目的。

　　综上所述，张某分别实施了滥用职权的行为与受贿的行为，对其行为择一重处不能对其行为的社会危害性作出完整的评价，应数罪并罚。

　　(作者单位:安徽省芜湖市三山区人民检察院)