实践中，对于刑讯逼供致人死亡存在三种处理方式:一是认定为故意杀人罪，二是认定为故意伤害(致人死亡)罪，三是仅认定为刑讯逼供罪。如果以罪责刑相适应原则衡量:第一种处理方式刑罚过重，毕竟一些情形下的刑讯逼供是在落后的侦查手段、“命案必破”重压之下的选择，其主观可归责性较小;第三种处理方式刑罚过轻，最高为三年有期徒刑，不能有效实现刑罚报应功能和预防功能;第二种处理方式更符合罪责刑相适应原则，然而其又涉嫌违背刑法第二百四十七条后段之规定。

　　笔者认为，处理上述分歧的关键在于正确理解刑法第二百四十七条后段之规定，该条后段规定:“(刑讯逼供或者暴力取证)致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”对此规定存在两种理解:一种认为其属于刑法中的注意规定，即刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的，只有认定行为人主观上具有伤害或杀人的故意，才能认定故意伤害罪或故意杀人罪。另一种认为其属于刑法中的法律拟制，即刑讯逼供或者暴力取证一旦发生致人伤残、死亡的结果，不管行为人主观上是否具有伤害或杀害故意，都必须认定为故意伤害罪或故意杀人罪。

　　笔者认为应取前一种理解。法律拟制是将原本不同的行为按照相同的行为处理，其前提要件必须是两种性质不同的行为，而其必要性主要在于两种行为有必要在相同量刑幅度内量刑(如果不进行拟制，则两种行为适用两种不同量刑幅度)。比如，携带凶器抢夺行为与抢劫行为截然不同，又由于抢夺罪每一档次量刑幅度对应地低于抢劫罪，而携带凶器抢夺危害性大，如果仍然在抢夺罪量刑幅度中量刑显然过轻，所以有必要运用法律拟制将携带凶器抢夺的行为拟制为抢劫，在抢劫罪量刑幅度范围内量刑更加符合罪责刑相适应原则。刑讯逼供行为，一般来说其本质上是一种故意伤害行为，只是这种故意伤害行为发生在特定人(司法工作人员)和时空条件(司法活动中)下就构成刑讯逼供罪。由此可见:(1)刑讯逼供行为与故意伤害行为是相同的行为，不具备进行法律拟制的前提。因此，如果刑讯逼供发生致人伤残的结果，构成故意伤害罪，属于重罪吸收轻罪，显然不是法律拟制。(2)刑讯逼供行为与故意杀人行为是不同的行为，虽然具备法律拟制的前提，但刑讯逼供行为中必然包含着故意伤害行为，由于故意伤害(致死)与故意杀人的量刑幅度均为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，如果将刑讯逼供行为拟制为故意伤害行为，那么故意伤害罪的量刑幅度已覆盖了故意杀人罪幅度，实无必要将致人死亡的情形再法律拟制为故意杀人行为。

　　据此，笔者认为刑法第二百四十七条后段之规定不是刑法拟制，而是注意规定，是一种“构成型转化犯”，即基础之罪犯罪构成(刑讯逼供)和转化之罪犯罪构成(故意杀人)之间的转化。如果认定发生死亡结果的刑讯逼供行为构成故意杀人罪，必须同时认定刑讯逼供中存在故意杀人的主观故意和行为。具体而言，可以从行为人对被害人的打击部位、打击强度、所使用的工具、打击持续的时间以及行为人对被害人的救助等客观情况，判断行为人的主观故意。如果仅能判断伤害故意，则只能依据故意伤害(致死)罪定罪处罚;如果能够判断出主观存在杀害故意，则可以故意杀人罪定罪处罚。

　　(作者单位:湖北省襄樊市人民检察院)