软法是通过自律和他律相结合的软规制而非通过国家强制力而规范人们行为，调整社会关系的现代社会公共治理机制。软法与硬法的区别主要有五:其一，软法创制的渠道是多元的，既可以由国家机关制定、认可，也可以由社会组织及民间团体制定、认可，还可以是人们在社会生活和政治活动及交往中自然地生长和形成的，而硬法只能由国家机关制定、认可;其二，软法通过个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束和利益机制而实现规范人们行为，调整社会关系的作用，而硬法主要以国家强制力为后盾，由国家强制力保障实施;其三，软法的法源既可以是法律文件，也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等，而硬法的法源只能是国家法律文件;其四，软法既可以是静态的法规范，也可以是动态的公共治理方式，如调解、协商、讨论、指导、说服等，而硬法一般仅指静态法;其五，软法既具有相对的普遍性，又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性，注重在保证形式正义的同时最大限度地保障实质正义，而硬法则更多地强调普遍性，注重形式正义优于实质正义。

　　软法规范人们行为，调整社会关系有着比硬法更长远的历史。然而自硬法产生以后，它只是硬法的一个不起眼的配角，其作用很少受到人们的重视。直到上世纪中后期，软法才在社会公共治理中显山露水，越来越受到人们青睐和重视。

　　软法在现代社会公共治理中的作用主要表现在下述四个方面，这四个方面的作用也正是软法自上世纪中后期愈益兴盛，在社会公共治理中越来越受到人们青睐和重视的原因。

　　第一，适应现代民主政治的需要，为参与民主、协商民主提供法律机制。传统民主是“传送带”民主:人民选举代表组成代表机关，产生政府。人民通过选票将自己的意志传送给人民代表机关;人民代表机关通过立法将人民的意志传送给政府;政府通过执法治理社会，这是硬法治理国家、治理社会的法治模式。在此种法治模式中，软法所起的作用非常有限。而现代社会，人民不仅通过选票，更通过直接参与国家管理和社会治理而反映和实现自己的意志，各种不同利益群体不仅通过代表机关立法，更通过国家管理和社会治理的整个过程进行利益博弈。而为保障博弈的有序性和公平性，不仅需要硬法机制提供博弈平台和博弈基本规则，更需要软法机制提供博弈的运作方式、途径(如协商、讨论、审议、辩论)及其具体规则。这是硬、软法结合，管理者与被管理者互动治理国家、治理社会的法治模式。

　　第二，适应现代市场经济的需要，为建设法治政府、服务政府提供法律机制。现代市场经济既不同于计划经济，也不同于传统的自由市场经济。与计划经济相适应的是全能政府，国家计划是指令性、强制性的，是硬法;与传统自由市场经济相适应的是有限政府，代表机关限制政府权力边界的规则和政府管理相对人，维持社会经济秩序的规则均是命令性、强制性的，是硬法;而与现代市场经济相适应的是法治政府和服务政府，法治政府虽然也包含有限政府的要素，但同时更包含有为政府(服务政府)的要素。但这种“有为”不是或基本不是通过强制性的权力实现的，而主要是通过非强制性的柔性手段实现的，如行政合同、行政指导、行政规划、BOT(特许经营合同)、PPP(公私合作)以及公法私法化(如在环境管理中以排污权交易方式取代排污罚款和排污费强制征收)等。这些政府行为的实施，虽然也需要一定的硬法规范，但主要依靠的是软法机制。

　　第三，适应信息社会的需要，为虚拟世界(网络世界)的运作提供法律机制。信息化时代既不同于农业社会，也不同于工业社会。农业社会对法律的需求很小，既不需要多少硬法(如我国汉代初期仅“约法三章”)，也不需要多少软法，尽管软法多于硬法;工业社会由于经济和科技的发展，社会关系极为复杂，人类对法律的需求急剧增加，但这种急剧增加的需求主要是硬法而非软法。信息社会则不同，人们从一元世界进入两元世界——现实世界和虚拟世界(网络世界)，现实世界由于民主化、市场化、信息化和全球化的演进，软法的需求大大增加，而虚拟世界(网络世界)人与人关系的调整以及秩序的维护则更依赖软法。虚拟世界(网络世界)自一开始即是由软法支撑的，后来国家虽然也对之制定了若干硬法，但其主要或基本规制仍然是软法，没有软法机制，虚拟世界(网络世界)的运作是不可想像的。

　　第四，适应经济全球化的需要，为和谐世界建设提供法律机制。经济全球化大大加强了世界各国的相互依赖、相互联系，世界越来越变成了一个“一荣俱荣，一损俱损”的“地球村”，构成了一个人类的大共同体。根据社会发展的基本规律，任何人类共同体，无论是大共同体，还是小共同体，无论是国家共同体，还是社会共同体，或者是国际共同体，共同体成员在一起生活，相互交往，就必须有公权力，有规则，有法，因为人不是天使，共同体公权力的行使者也不是天使。就国际共同体而言，成员有个人、组织、国家，如果没有公权力(国际公权力，如联合国、联合国安理会等)干预，没有规则，法规制，共同体成员出于私利而相互争斗、相互侵害、损人利己或损人不利己的行为均不可避免，共同体将无法运作，甚至毁灭。如果不是被生态、环境破坏毁灭的话，就是被法西斯、无赖国家或恐怖组织制造的生化战争、核战争和恐怖行为毁灭。国际共同体的规则、法不可能像国家法一样，由国家强制力保障，国际共同体规则、法大多是由世界各主权国家或国际民间组织通过反复的协商、谈判而制定或认可，并通过国际共同体成员自我约束、相互约束以及国际舆论约束和各种利益机制保障实现的。很显然，国际共同体的规则、法绝大多数或基本是软法，软法是规范国际共同体成员行为和调整国际共同体成员相互关系的基本机制。

　　由此可见，在现代社会，软法之治在公共治理中有着极为重要，而且越来越重要的作用。今天的法治在很大程度上应该是软法之治。尽管软法也有着很多的缺陷和不足，如不统一、不稳定、缺少刚性等，从而需要硬法对之加以适当规制。但纯硬法的治理有着更多的弊病:如政府不得不为形式正义而牺牲实质正义，为严格执法、机械执法而不惜损害人的尊严，从而引发执法者与被管理者的尖锐对立等等。因此，现代社会的公共治理，应该硬软法结合，充分发挥软法机制的作用。

　　(北京大学法学院教授)