案情:2010年4月13日16时许，犯罪嫌疑人温某在某县农行伺机行窃，观察到刚取出50万元现金的刘某将现金放进奥迪A8后，便驾车一直尾随其后。后刘某准备将车停到县公安局斜对面的一茶馆处，温某使用事先准备好的机动车干扰器对刘某的汽车进行干扰，以阻止刘某锁住汽车车门，致使刘某几次使用车载遥控器均锁不上车。温某发现刘某已有警觉，遂关闭了机动车干扰器，刘某才将车锁住，随后报案，温某被当场抓获。

　　分歧意见:本案争论焦点有二:一是温某的行为属于犯罪预备还是未遂;二是盗窃预备是否应当追究刑事责任。

　　第一种意见认为，温某的行为属盗窃未遂，应当定罪处罚。犯罪嫌疑人温某尾随车后使用汽车干扰器的行为已经开始“着手”盗窃，只是本案中所实施的“着手”行为较为隐秘，由传统的盗窃手段转变为采用高科技手段，本质上看干扰器仍属于人手的延伸。由于犯罪嫌疑人意志以外的原因，犯罪行为未能既遂，故本案属于盗窃未遂。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”，故温某的行为属盗窃未遂，应对其定罪处罚。

　　第二种意见认为，温某的行为属盗窃预备，但可以不追究其刑事责任。温某跟踪被害人伺机作案，使用干扰器干扰锁车，是为顺利实施盗窃犯罪而创造条件。且干扰器的作用仅使车锁失灵，而未直接接触犯罪对象，故行为仍处于预备状态，根据刑法第二十二条规定:“预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

　　评析:笔者同意第二种意见。

　　首先，行为人的行为属于犯罪预备。行为人尚未着手实施犯罪的实行行为。预备行为只是为实行行为创造便利条件，不可能直接造成实行行为所要造成的结果。行为人的行为只是指向了汽车，尚未指向汽车中的财物，即使使用干扰器使车门无法关上，也只是为进一步着手实施犯罪创造条件，因为，车门无法关上并不能直接造成财物损失的后果。正如不能将入室行窃打破玻璃的行为认定为盗窃罪着手一样，行为人尚未指向财物，应认定为犯罪预备。本案中，由于意志以外的原因使温某未能接触犯罪对象，故其行为属于犯罪预备。

　　其次，虽然刑法总则第二十二条规定“预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但盗窃犯罪是数额犯，实践中对于数额不大的盗窃预备行为和盗窃未遂行为，一般不定罪处罚。且《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”，可见，盗窃未遂只有在情节严重的情况下方对其定罪处罚，但该解释未对盗窃犯罪预备如何处理作出明确规定。因此，笔者认为，温某的行为构成盗窃罪(盗窃预备)，但根据“举重以明轻”的原则，本案可以不追究犯罪嫌疑人温某的刑事责任。

　　(作者单位:河南省鄢陵县人民检察院)