为了突出强制性措施适用于侦查阶段的特性以及借鉴诉讼理论中有关强制性侦查措施的研究成果，避免概念上的混乱，笔者建议采用“强制性侦查措施”之谓专指侦查阶段的强制性措施。

　　“强制性侦查措施”之谓最早由日本学者提出，是与“任意性侦查措施”相对的概念。受法律移植思潮的影响，我国理论研究和司法实务中均出现了这一概念。从多数研究看，强制性侦查措施包括强制措施在内的带有人身或财产强制性的侦查措施，但从最高人民检察院《关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》中表述的“探索对侦查机关所采取的强制性侦查措施及强制措施的监督机制”看，两者是并列的关系。概念使用上的混乱不仅容易导致有关问题的讨论不在同一平台上，而且影响了有关侦查措施监督制度设计的普适性，再加上我国现行法律规定中有“强制性措施”、“强制措施”之称，规范强制性侦查措施的概念，厘清三者之间的关系很有必要。

　　首先，强制性侦查措施内涵的界定离不开对“强制”的理解。一般认为，“强制”是相对于受处分人的自由意志而言的，即不论被处分人是否同意接受该措施均予以适用。据此，强制与否的判断标准有形式和实质之分。形式上的标准为受侦查人是否同意或承诺该措施的适用;实质上的标准是措施的适用是否对受侦查人造成法律上的心理和实际压力。但是，其一，在强大的国家侦查权面前，被处分对象的真实意愿难以认定与证明，因为作为主观方面的“同意”只能通过客观的综合情况予以认定，除了需要判断被处分人的意思表示是否自由外，还需要判断被处分对象是否具有行为能力等。其二，以“同意”作为强制性侦查措施之判断标准，有违法律保留原则，即依据法理，任何干预公民受宪法保障的基本权利的行为都要由法律创设，而以被处分人是否“同意”作为判断标准，表明某种措施是否为强制性侦查措施需在动态的侦查程序中确定，这就意味着强制性侦查措施难以事先进行法定。其三，以“同意”或“承诺”为标准，强制性侦查措施违法与否全凭被处分人的意志而定，具有主观随意性，不利于强制性侦查措施的法律控制，也不利于具有维护社会公共利益内容的侦查目的的实现。其四，受侦查人对侦查措施表示同意或予以承诺，也有可能是因为侦查措施的预期强制力所形成的压迫造成的，这种压迫来自于法律对拒绝或逃避侦查的惩罚性规定，即在实践中对某一侦查措施采用形式和实质的判断标准可能得出不同的结论。据此，笔者认为，“强制”只是立法上的一种假定，即立法者假定所有被采取强制性侦查措施的对象均非自愿接受，不能以其字面意思直接作为判断标准。

　　其次，将强制性侦查措施与宪法基本权利联系在一起具有理论上的依据。一是理论上将会使侦查措施体系更富有周延性、逻辑性，不仅可以将羁押、逮捕等限制、剥夺人身自由的手段作为研究对象，而且可以把搜查、监听等侦查措施也纳入研究范围，着重于对公民重要权益的保护;二是符合现代社会“权利本位”的法治理念，更有利于揭示其本质特征，即强制性侦查措施本质上除了具有保障诉讼顺利进行之程序意义外，还具有对适用对象暂时限制或剥夺人身自由、财产、隐私等宪法规定的公民基本权利进行实体上处分的意义;三是避免了因对所保护的法益作扩大化解释而过分限制侦查行为以致影响侦查目的的实现。

　　再次，将强制性侦查措施与宪法基本权利联系在一起有利于借鉴国外优秀理论成果。从国外研究看，直到今天，划分强制性侦查措施与任意性侦查措施的标准尚存在意思说、有形力说、权益侵害说三种争议。意思说指侦查措施的适用是否以受侦查人同意或承诺为前提作为判断标准。有形力说以侦查人员是否行使直接强制的有形力为标准。权益侵害说主张以侦查行为对象的受侵害状态为标准来判断，又分为两种观点:一是无论法益之轻重，只要受到侦查措施之侵犯，该侦查措施就是强制侦查措施，二是只有被处分者的重要(基本)权益受到侵犯时，才是强制侦查措施。其中，权益说的第二种观点因具有上述理论优势，同时能够克服意思说的主观性以及有形力说判断标准的模糊性，易于操作而得到越来越多的认可并形成相关的监督制约机制。我国刑事诉讼法第六章和第八十二条分别规定了“强制措施”和“强制性措施”，比较而言，有关强制措施的监督制约机制比强制性措施的完整。虽然两者之间的关系在上世纪八十年代曾有过论争，但“包容说”已成为学术界的主流观点，即强制性措施除了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施之外，还包括为了有效同犯罪行为作斗争和保障刑事诉讼活动顺利进行，依法对犯罪嫌疑人采取的暂时限制或剥夺其权益的其他各种方法和手段。应该说，我国的强制性措施与国外的强制性侦查措施虽然同样适用于侦查阶段，但由于我国有关“强制”标准不明确，理论上也缺乏研究，两者仅在外延上存在交叉。为了突出强制性措施适用于侦查阶段的特性以及借鉴诉讼理论中有关强制性侦查措施的研究成果，避免概念上的混乱，笔者建议采用“强制性侦查措施”之谓专指侦查阶段的强制性措施。

　　综上，侦查措施若以暂时限制或剥夺被处分人的人身自由、财产、隐私权等宪法基本权利为内容，则为强制性侦查措施，反之则为任意性侦查措施。在外延上，强制性侦查措施除了刑事诉讼法“强制措施”章节所规定的五种外，还应包括刑事诉讼法中有关限制或暂时剥夺行为人人身自由权、财产权、隐私权等的侦查措施，以及人民警察法、国家安全法等规范侦查机关行为的相关法律法规中规定的具有强制性侦查措施性质的措施，如监听、测谎等。为了明确其可能侵犯的公民的基本权利，根据权利的性质和重要性判断某项限制这些基本权利的措施是否为有权机关依法创设，并根据利益种类的不同而设计不同的救济程序，可将强制性侦查措施划分如下:(1)对人身自由权的，包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住、勘验、检查(对人身)等;(2)对财产权的，包括勘验、检查(对物体)、搜查、查封、扣押、冻结等;(3)对隐私权的，包括监听、采样、照相、测谎、通缉等。

　　(作者单位:北京市朝阳区人民检察院)