中国人把诉讼称作“打官司”，这“打官司”的说法从何而来，现在已无从考证。清代程世爵编著的《笑林广记》中“听讼异同”一则，对这个问题的解释，很是值得玩味。

　　“廉吏有讼师，贪吏无讼师。廉吏平情折狱，而讼师虽畏其明，犹可欺之以其方，故讼师留以有待也。贪吏不据理听讼，而讼师虽强其词，竟不能夺其理，故讼师去而他图也。廉吏使无讼，贪吏亦能使无讼。登廉吏之庭，杳乎寂乎，而民自无讼，是真无讼也，无情不敢呈其讼也。登贪吏之庭，杳乎寂乎，而民无一讼，非不欲讼也，无财不敢以为讼也。然而为吏者，岂能终无讼乎!两造各有曲直，不得已而质诸公庭，官则摄齐升堂。颜上座，无是非，无曲直，曰:‘打而已矣。’无天理，无人情，曰:‘痛打而已矣。’故民不曰审官司，而曰打官司，官司而名之曰打，真不成为官司也。然而彼更有说以自解曰:‘听讼，吾犹人也，必也使无讼乎?’有情者不得尽其词，大畏民志，此谓知县。”

　　由此可见，古代的诉讼，多半是“打”出结果来的，所以叫“打官司”。时下流行的古装剧里，大老爷升堂，先是左右两排衙役齐呼“威武”，接着就是大刑伺候，用棍子打得噼里啪啦，十分响亮，受刑者往往皮开肉绽。更有甚者，用夹子夹在手指上，只一拉，便是歇斯底里，死去活来。即便是没有犯罪，也不由得你不认，真是“捶楚之下，何求而不得”。

　　中国古代的“打”是一种制度化的刑讯。用什么打，打多少下，打什么部位，法律都有明确的规定。当然，法外用刑的情况也肯定不少。这在当时查明案件真相的手段极其有限的情况下，多少是可以理解的。既没有摄影技术，也无法用仪器进行监听，更别说DNA等科技鉴定的运用，除了少数如“神探狄仁杰”的高人外，对一般的官员来说，不打又能如之何?

　　现代法治下的诉讼则是严格禁止刑讯的，我国宪法里规定了公民的人身权利不可侵犯，《刑事诉讼法》也规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”但司法实践中“打官司”的现象仍是时有出现，远的如佘祥林、聂树斌、杜培武、李久明……这些冤假官司无一不是打出来的。近者则有村民赵作海，2002年因涉嫌故意杀人罪被商丘中院判处死缓，谁曾想上个月被害人“死而复活”，回到村中，赵作海饱受十年牢狱之后终被无罪释放。至于当初定案时的九份有罪供述，赵作海在回答《新京报》记者的采访时说:“被打一个月，生不如死，就招了。”沉冤虽然得雪，然妻离子散，青春不再，如此的伤害绝不是国家赔偿就能抚平的。我等平民，岂能再承受“打”官司之痛?国家法治，岂能再容忍刑讯之破坏?

　　现有法律制度对于刑讯，态度不可谓不坚决，责任追究不可谓不严厉。然而“打官司”现象成为我国的司法“毒瘤”，总是割之不尽，却是为何?盖因刑讯与“重实体、轻程序”的诉讼文化、有罪推定的思维习惯以及缺乏有力监督的侦查权力纠结在一起，实在是千头万绪，难以整治。为了杜绝“打官司”现象，近年来学者们殚精竭虑，开出不少方子:赋予犯罪嫌疑人沉默权、建立律师在场制度、举证责任倒置、实行“侦押分离”等等，不胜枚举。但真如这些学者所言，一旦《刑事诉讼法》再修改建立起这些制度，刑讯的“毒瘤”就能药到病除吗?

　　正所谓“上有政策，下有对策”。如今“打官司”已有了新的发展，慑于错案责任的追究，实施者不再把人打得屁股开花，那是“胡打”，现在流行“精打”，开着几百瓦的强光灯24小时不让你睡觉，不怕你不招供。这种变相的刑讯，伤人于无痕，事后难以追查，事前进行制约，怕是也颇费周折。

　　事实上，只要“重打击犯罪，轻保障人权”的意识存留在侦查人员的大脑中，只要无罪推定的诉讼文化在我国的法治土壤中未能真正培育起来，怕是再先进的制度也难以杜绝“打官司”的现象。制度始终是要依靠人来运作的，人的观念不变，制度设计得再精密，也难免会被钻空子。奉行实用主义的中国人在这方面更是具有近乎天才般的“智慧”。因此，在中国语境下，对人的制约也许比制度的建设本身更重要。

　　这些年一种“制度万能主义”在法学界悄然兴起，不论司法实践中存在什么问题，人们总把希望寄托于各种制度。制度的制约固然重要，但制度也绝不是包治百病的灵丹妙药。缺乏相应的社会文化和心理基础，很多制度都只能是“看上去很美”。诚如易中天先生所说“再好的制度也只是术，而不是道”。道不变而变术的作用是比较有限的。在治理刑讯逼供这个问题上，也许我们得变换一下思路，毋宁把所有的精力都集中到“术”上，不如也去思考一下如何改造在一些人脑海里根深蒂固的“道”。只有当程序法治、人权保障的诉讼文化深入人心的时候，“打官司”一词才会永远尘封在我们的历史记忆之中。在这个法治不断进步的时代，我们有理由相信这一天不会太遥远。

　　(作者单位:浙江省宁波市人民检察院)