2009年1月23日，农民高某与孙某签订《承包砖窑协议》(以下简称《承包协议》)，约定:高某提供砖窑(经政府批准暂时保留的黏土砖窑)、砖机等设备、制砖所需泥土并负担税费。孙某负责设备维修和红砖生产，并将所产红砖以每块0.198元交付给高某，每月一结账;孙某须在2009年度生产800至1000万块红砖，超产有奖，不足受罚。生产中如出现工伤事故由孙某负责全部费用。如出现窑体塌方事故由高某负责全部费用。

　　2009年3月，孙某雇佣的工人李某被砖机缸口飞出的木棍砸伤头部，经鉴定其头部损伤为八级伤残。2009年7月，李某提起诉讼，要求高某、孙某赔偿损失。

　　法院审理后认为，李某生产中受伤，雇主孙某应承担赔偿责任。但高某与孙某系发承包关系，虽然其承包合同中约定生产中出现工伤事故由孙某承担，但该约定因与法律相抵触而归于无效:我国安全生产法第八十六条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”据此，法院判决孙某赔偿李某医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费、残疾赔偿金等共计10万余元;高某承担连带赔偿责任。

　　高某认为法院判决不公，在判决生效后于2010年6月27日向检察机关提出申诉。检察机关审查后认为，合同履行中的侵权责任分配方式取决于合同性质，法院对高某与孙某之间所签合同的性质认定有误，进而导致适用法律错误。

　　本案正确裁判的关键是准确界定涉案合同的性质。

　　一、涉案合同不属于承包合同。“承包”准确的说法应是“承包经营管理”，是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取经营收益的行为。企业承包经营合同的标的是承包经营企业的财产，而不是企业本身。其显著特征是发包方收取一定数额的承包费，将企业财产交付承包方经营;承包方交付承包费后，自主经营，自负盈亏。本案中，高某虽然将企业财产交付孙某生产，但没有向孙某收取承包费，同时还要承担经营税费。孙某不承担经营税费，也没有经营自主权，必须按照高某的指示进行生产，产品不得自主销售，只能交付高某收购。这种情形显然不符合承包合同的特征。

　　二、涉案合同应界定为承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其主要特征是:(1)合同的标的是特定的工作成果，并根据工作成果给付报酬。(2)承揽人需要按照定作人的要求完成一定的工作，但承揽人在完成工作中具有独立性。(3)合同履行中产生风险由完成工作成果的承揽人承担。本案中，孙某需按照高某的要求生产红砖，高某按照孙某生产和交付的红砖数量给付报酬，这显然是按照工作成果给付报酬;合同没有约定高某对孙某的生产活动进行管理，合同双方不存在支配与服从的关系;合同约定“生产中如出现工伤事故由孙某负责全部费用”，确定了孙某(承揽人)对合同履行产生风险的承担。因此，涉案合同完全符合承揽合同的本质特征。

　　将涉案合同界定为承揽合同，似与法律相抵触:合同法第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。而孙某工作时虽使用了自己的技术和劳力。但砖窑、窑场、砖机等生产设备均由高某提供。这似与承揽合同要求不符。不过，需要注意的是该条的“但书”规定:但当事人另有约定的除外。即“以自己的设备、技术和劳力完成主要工作”是合同法对承揽合同的一般性要求，而非强行性规定。但书遵从民事行为意思自治优先原则，有利于交易的达成。孙某使用高某提供的设备进行生产，正是当事人意思自治的表现。因此，如有证据证明高某对定作、指示、或者选任有过失，则高某应承担“相应的赔偿责任”。否则，定作人高某将不承担任何责任。

　　三、侵权责任法对雇佣合同履行中的侵权责任作了重大修改。《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”其归责原则为无过错责任:无论雇主是否存在过错，只要是雇员是在雇佣活动中遭受的人身损害，雇主都要无条件地全额买单。而侵权责任法第三十五条:“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”其归责原则是过错责任:接受劳务的一方(雇主)仅在其有过错的情形下才承担责任。该法于2010年7月1日实施后，《解释》第十一条被侵权责任法第三十五条取代(新法优于旧法)，雇主无条件为雇员人身损害买单的情形已成为历史。这样一来，雇主的用工成本风险可能大大降低。因此，今后雇员在提供劳务过程中，要严格遵守安全操作规程，注意防范人身损害风险。否则，可能自食苦果。本案中，孙某与李某系雇佣关系，若依侵权责任法，受害人李某只有证明全部过错在雇主(如雇主强制违章作业、设备年久失修等)，孙某才会承担全部赔偿责任;否则，孙某可能只承担部分责任，或不承担责任。此外，若依该法，雇主孙某确有过错，李某提起诉讼时，于传统赔偿请求范围之外，可增加对侵权人的精神损害赔偿请求。本案由于李某的人身损害发生在侵权责任法实施之前，而侵权责任法无溯及力，故本案不能适用该法。

　　检察机关认为，基于承揽合同，本案中合同约定的侵权责任条款合法有效，高某不应承担连带赔偿责任。最终，高某的抗诉请求得到了检察机关的支持。